Sentencia Civil Nº 307/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 390/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006631

Recurso de Apelación 390/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 30/2011

APELANTE:AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS SL

PROCURADOR D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:WAGNER INVERSIONES,S.A.

PROCURADOR D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

SENTENCIA Nº: 00307/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil trece.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS, S.L. representado por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y de otra, como apelado demandado WAGNER INVERSIONES, S.A., representado por el Procurador D. FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 30 de enero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS SL contra WAGNER INVERSIONES SA; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal esencialmente en el artº. 1544 C.c ., se ejercitó en su día por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada de la suma de 351.762,31.- € en concepto de pago de certificaciones de obra y devolución de sumas retenidas en garantía de la correcta ejecución de aquélla a que se refiere el contrato de 24 de junio de 2008 que tenía por objeto la construcción de 74 viviendas, locales y piscina en el solar propiedad de la demandada sito en la C/. Hontanilla nº 6 de Recas (Toledo), pretensión a la que se opuso la demandada en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su consideración como arbitraria, ilógica y absurda de la sentencia recurrida, entendiendo improcedente la compensación legal de créditos que afirma efectuada, incompetente el Juzgado de instancia para la compensación judicial dada la situación concursal de la demandante, y la inexistencia de crédito alguno de la demandada frente a la actora.

SEGUNDO.-Planteada, muy resumidamente, en tales términos la cuestión en esta alzada, es evidente que la objetividad no adorna el contenido del punto 1.4 de la alegación primera del recurso. No puede tildarse de arbitraria una resolución por el mero hecho de que valore la prueba en forma distinta de la que la recurrente subjetivamente entiende ha de valorarse considerando que la única prueba que acreditaría un hecho es la que considera la parte que ha de serlo de manera que si la parte cree que un hecho sólo lo prueba una testifical, el Juez no puede valorar a esos efectos una documental, y si lo hace es arbitrario.

No puede tildarse de ilógica una resolución por el hecho de que el Juez entienda pagadas unas facturas y la parte entienda que no lo están, entre otras cosas porque quien tiene la facultad exclusiva y excluyente de valorar las pruebas lo es el Juez y no la parte puesto que de lo contrario no se entiende el motivo por el cual la parte sometió su litigio a la decisión judicial, como tampoco puede así tildarse porque la parte entienda que el Juez compensa deudas cuando es evidente, con una lectura objetiva de la sentencia recurrida, que no realiza compensación alguna como luego se examinará.

Y desde luego no puede tildarse de absurda mediante el fácil expediente de hacer supuesto de la cuestión, fundando esa adjetivación en la reiteración argumentativa de que no se dan los requisitos objetivos para la compensación legal de créditos y sin embargo el Juez los compensa, porque es obvio que no se ha dado compensación alguna; ni así lo argumenta la sentencia de instancia ni así lo aplica ni en ello funda su fallo.

TERCERO.-Efectivamente, las alegaciones segunda y tercera del recurso en toda su extensión y excelente argumentación parten de considerar improcedente la compensación legal de créditos de la demandada con los de la actora porque ni eran líquidos ni eran vencidos ni eran exigibles, y además que dada la situación concursal de la demandante carece el Juzgador de instancia de competencia para efectuar una compensación judicial.

Toda esa extensa argumentación comprensiva de las alegaciones dichas e incluso de la cuarta, folios 997 a 1014, parte de un error de partida al afirmar que la sentencia apelada considera que los créditos de la actora frente a la demandada y de ésta frente a aquélla eran homogéneos, recíprocos, líquidos, vencidos y exigibles y por ende que procedía su compensación legal. Y ello no se afirma así en la sentencia recurrida sino bien al contrario.

Al folio 977 de los autos, párrafo segundo del mismo integrado en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, se afirma '..., en el presente caso, a la vista de la naturaleza de la relación existente entre las partes de arrendamiento de obra y la excepción de cumplimiento defectuoso que subyace en la compensación operada por la demandada, hemos de concluir que no nos hallamos ante una compensación sino ante una liquidación de una misma relación contractual que unía a ambas partes...' (el resaltado es propio).

Y es evidente que ello es así. La demandada no alega la existencia a su favor de créditos líquidos, vencidos y exigibles legalmente compensables con los que tiene en su contra titularidad de la demandante, ni tampoco alega que judicialmente se compensen créditos cuya liquidez y exigibilidad se declaren como resultado del proceso; nada de ello se afirma en la contestación a la demanda y nada de ello se traslada a la súplica de la misma.

Lo que en la contestación a la demanda se afirma es que la demandante no puede exigir el cumplimiento por la demandada de su obligación de pago parcial del precio pactado en un arrendamiento de obra porque tal constructora no ha dado cumplimiento perfecto a su obligación, con lo que habiendo pagado una parte muy sustancial del precio en tanto que la obra está en gran parte ejecutada, no ha de pagar el resto porque en otra parte está defectuosamente ejecutada. No compensa créditos, simplemente se niega a cumplir en su totalidad su obligación de pago del precio porque la demandante constructora no ha cumplido en su totalidad, según alega, su obligación de construir bien el inmueble y ello porque en virtud del contrato de arrendamiento de obra pactado no se obligaba sólo a ejecutar una determinada obra sino a ejecutar bien las obras objeto del contrato, así se deriva del artº. 1258 C.c ., sin que en modo alguno por reiterativos sean asumibles los argumentos defensivos basados en la consideración de que los defectos de ejecución sean pequeños, de escasa entidad o meramente estéticos, puesto que cuando se contrata la ejecución de una obra sea de edificación sea de rehabilitación, reforma o decoración, se busca el resultado apetecido que no es otro que una obra bien ejecutada en su totalidad y en sus partes, en lo esencial y en los detalles, y no con pequeños defectos de acabado o estéticos puesto que ni en el presupuesto de esa obra se prevé un descuento ni en la reclamación final se efectúa por la existencia de pequeños defectos de detalle, de acabado o meramente estéticos.

Por lo tanto no es que la demandada compense créditos recíprocos, es que niega la mayor: se niega a pagar porque según afirma, y ello es la cuestión litigiosa, la demandante ha incumplido el contrato de ejecución de obra en el que previéndose la obligación por su parte de reparar los defectos apreciados por la dirección facultativa, simplemente no lo ha hecho y por ende nada debe.

Y de la misma forma ninguna compensación se alega en relación con la suma reclamada en concepto de devolución de las cantidades retenidas; lo que afirma la parte es que no procede la devolución porque esa retención tenía por objeto garantizar entre otras cosas la subsanación de los defectos ocultos que surgieran en el periodo de garantía posterior a la recepción provisional de la obra, y en tal periodo, afirma, han surgido vicios y defectos que como no se han reparado por la demandante impiden su reintegro; es decir, no afirma compensar legalmente créditos ni insta su compensación judicial sino que manifiesta y defiende que nada debe en tal concepto porque no concurren los supuestos o condicionantes en los que habría de fundarse su hipotética obligación de reintegro.

Como se afirma en la sentencia recurrida nos hallamos ante una liquidación de un único contrato en el que la demandante se obligaba a ejecutar bien la obra y la demandada a pagar la obra bien ejecutada; no existen créditos recíprocos, existen obligaciones recíprocas de manera que quien no cumple no puede exigir el cumplimiento de contrario.

Por ello la resolución de la cuestión litigiosa nada tiene que ver con la situación concursal de la demandante ni con la posibilidad de que le sean o no compensados créditos. La cuestión se circunscribe a la acreditación de si la demandante ejecutó bien la obra o si estaba obligada a concluirla subsanando los defectos que se apreciaron en la recepción provisional y los que hubieran surgido posteriormente; si esos defectos se subsanaron; si la demandada cumplió a tales efectos con las prevenciones contractuales o eran exigibles otros requisitos. Y todo ello se traslada a la valoración probatoria y las normas distributivas de la carga de la prueba partiéndose del contenido y regulación contractual, ley entre las partes aunque de ordinario ello se pretenda obviar.

Por lo tanto si en el contrato se establece un procedimiento para determinar la existencia de defectos tanto en el acto de recepción como los que surjan posteriormente en el plazo de garantía, será ese proceso pactado el que determine quién está obligado en caso de discrepancia a probar en sede judicial los hechos constitutivos de la acción, y ello es lo que ha efectuado la sentencia recurrida que por ende ni es arbitraria ni es ilógica ni es absurda, con independencia de que la parte pueda lícitamente discrepar con la valoración probatoria o con la aplicación en este concreto caso de los criterios establecidos en el artº. 217 LEC .

CUARTO.-Ante ello resulta improsperable el recurso formulado puesto que toda su argumentación gira en torno a la consideración como no compensables de los créditos que la demandada afirma mantener frente a la actora, cuando es de insistir, tal no es el planteamiento de la cuestión sino la consideración de si se ha seguido el proceso liquidatorio de la obra que se deriva de las cláusulas que se citan en la sentencia de instancia, 13ª, 14ª y 19ª, de las que no le es dable prescindir a la demandante con la reiterada excusa derivada de la procedencia o no de compensaciones legales o judiciales de créditos.

Si se ha seguido ese proceso, si se ha detectado en la forma contractualmente prevista la existencia de defectos o vicios ocultos tanto en el momento de la recepción como en el plazo de garantía, y si esos defectos se han subsanado en la forma contractualmente prevista es evidente que la actora habrá acreditado el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un arrendamiento de obra y por ende deberá percibir la totalidad del precio pactado reintegrándose para ello además las sumas retenidas. Y si no es así no habrá acreditado el cumplimiento de sus obligaciones y por ende no podrá reclamar a la demandada el cumplimiento de las propias, haya o no ésta procedido a reparar a su cargo los defectos, haya o no procedido a aplicar las sumas retenidas a esas subsanaciones o reparaciones, sea cual sea el importe de lo pagado o no pagado.

Es evidente el hecho de que la firma de las certificaciones de obra no supone la presunción iuris et de iure de que esas obras sean correctas puesto que contractualmente se prevé un sistema para la comprobación de defectos fijándose plazos y modos de subsanación. Es evidente que la suscripción del acta de recepción provisional, por definición, no implica que todo esté correctamente ejecutado cuando se establece contractualmente un sistema de comprobación de defectos y un plazo para subsanarlos, de la misma manera que se prevé un periodo de garantía para la posible constatación de defectos o vicios ocultos, prueba evidente de que ni ese acta ni la firma de las certificaciones determina la absoluta exoneración de responsabilidad para la constructora sobre todo defecto o vicio que con posterioridad a esas fechas se detecte.

La cuestión por ello ha de centrase en la acreditación de la existencia de esos defectos en la forma contractualmente pactada y las consecuencias de ello, con lo que las alegaciones segunda, tercera y en parte la cuarta del recurso parten de la errónea consideración de que la actora ha probado la realidad de sus créditos y la demandada ha de probar su extinción, si fuera admisible, mediante su compensación derivada del pago de facturas por ella abonadas a terceros; y sigue con la errónea argumentación de que esos créditos supuestos vencieron con posterioridad a la declaración concursal, de que no se dan los requisitos para la compensación legal, de que no es competente el Juzgado de instancia para la compensación judicial o de que no existen créditos a favor de Wagner. Lo trascendente es si en la litis se ha probado el cumplimiento por la actora de su obligación y si por ende puede exigir el cumplimiento por la contraria y para ello ha de examinarse, sin tantas complicaciones, si ha probado que no existían defectos constructivos, si los que se constataron en la recepción provisional se repararon y si es o no suficiente la documentación aportada por ambas partes para determinar si la constatación de la existencia de defectos ocultos se efectuó en la forma contractualmente pactada, en definitiva si es suficiente con que ello lo afirme la dirección facultativa de la obra o es preciso que se emita un informe pericial a los efectos de esta litis y en su caso a quien incumbiría, ex artº. 217 LEC la carga de acreditar pericialmente tal hecho.

Esa es la esencia del litigio, a ello se refiere la Sra. Juez de instancia y esa constatación es la que ha determinado el fallo recurrido, con lo que a ello habrá de entrarse en esta alzada en relación con parte de la alegación cuarta del recurso

QUINTO.-Pues bien, la sentencia recurrida funda su decisión en la propia regulación contractual que establece un sistema de garantías y comprobaciones del correcto desarrollo y liquidación de las condiciones económicas de la obra. Y así, en la cláusula 13ª reguladora de las certificaciones de obra se establece que las mismas han de ser aprobadas por la dirección facultativa para su pago pero que 'se entiende que toda certificación aprobada, es únicamente como documento para el abono a cuenta de los trabajos realizados', de lo que se sigue que la aprobación y pago de esas certificaciones no implica la absoluta y definitiva conformidad con la calidad de los trabajos certificados, como claramente se deriva del último párrafo de tal cláusula y del contenido de la siguiente regulatorio de las retenciones que se practican porcentualmente sobre el importe de cada certificación 'para garantizar los vicios y defectos de construcción' durante el periodo de garantía a que se refiere, garantías que se reintegrarían cuando las posibles reparaciones hubieran sido terminadas a satisfacción de la dirección facultativa. De la misma forma, las posibles modificaciones que se prevén en la cláusula 15ª determinará la necesaria fijación del precio de forma contradictoria entre la contrata y, nuevamente, la dirección facultativa. La cláusula 17ª reguladora de la resolución contractual establece como una causa de ella el incumplimiento de los plazos fijados o de las calidades pactadas 'a juicio razonado y justificado de la dirección facultativa', la deficiente ejecución de los trabajos con incumplimiento de las instrucciones dadas por la dirección facultativa pudiendo retenerse el pago de las cantidades certificadas hasta que por la dirección facultativa se estime que la contrata a adoptado las medidas correctoras adecuadas. La cláusula 18ª regula la recepción provisional de la obra y el plazo de garantía, estableciéndose como previo a tal acto de recepción la comunicación de partidas no ejecutadas o defectuosamente ejecutadas para su subsanación. Una vez completadas o subsanados los defectos, la contrata lo comunicará a la dirección facultativa que podrá levantar ese acta si las obras pueden recibirse, no obstante lo cual si existen defectos que no hagan inhabitable el inmueble, nuevamente a juicio de la dirección facultativa, se recibirá la obra pero se efectuará un listado de tales reparaciones precisas a finalizar en treinta días, y además tras ese acto de recepción se iniciará un periodo de un año la contrata estará obligada a reparar los defectos o vicios ocultos se aparezcan o surjan con arreglo a las órdenes de la dirección facultativa.

Por lo tanto, a la vista de tal regulación contractual, ley entre las partes, ambas se sometían a los criterios de la dirección facultativa, entre otros, en los supuestos concretos antes referidos, de manera que es tal dirección quien provisionalmente aprueba las certificaciones, a quien se comunican los posibles defectos antes de la recepción, los que aceptan esa recepción efectuando las reservas precisas en orden a la subsanación de los posibles defectos que no determinen la inhabitabilidad, los que controlan el surgimiento o aparición de posibles vicios o defectos ocultos en el periodo de garantía posterior a esa recepción provisional y los que durante el mismo dan a la contrata las órdenes oportunas para su reparación, de manera que tal dirección facultativa es la encargada de decidir, juzgar y ordenar lo procedente a tales efectos y las partes han de someterse a su criterio porque así lo pactaron. Por lo tanto si consta que la dirección facultativa comunicó a la demandante la existencia de defectos o vicios que han de subsanarse y no prueba la demandante que los subsanó, es evidente, porque así lo pactaron los contratantes, que han de pasar por el criterio de esa dirección y es quien niegue la certeza o acierto de ese criterio discutiéndolo incluso en sede judicial quien ha de acreditar lo contrario. No se trataría de invertir la carga probatoria sino la consecuencia de la aplicación de la regulación contractual pactada: es la dirección facultativa la que decide y a cuyo criterio se someten las partes y si una de tales partes está en desacuerdo con ese criterio ha de probar el fundamento de su discrepancia, es decir, ha de acreditar la actora por cualquier medio admitido en derecho y esencialmente mediante pericia que esos defectos no existen o se subsanaron, o a la inversa si es la propiedad la que negara la correcta ejecución de las obras contra el juicio de esa dirección facultativa, quien habría de acreditar la defectuosa ejecución.

Por lo tanto, si en el contrato ser plasmó esa intervención de la dirección facultativa y no se ha negado que los documentos suscritos por esa dirección y aportados por la actora lo hayan sido efectivamente por los facultativos puesto que no se han tachado de falsas sus firmas, no es necesaria su ratificación judicial, puesto que si lo que se niega por la actora es el contenido en tanto que concreción fáctica de tales documentos, le incumbe a ella acreditar que esos defectos no existen o están subsanados, desvirtuando con ello el criterio de aquellos a quienes contractualmente encargaron tal función.

Ad exemplum, en autos consta aportado un informe de repasos de 108 páginas suscrito por el director de obra y el director de ejecución de obra, folios 759 a 868. Consta efectuada inspección de la obra de la que se derivan los defectos contenidos a los folios 609 a 614 de los autos con iguales firmas, y otro similar a los folios 633 a 636 también con esas firmas y otro más a los folios 647 y ss. Por lo tanto, consta que se pusieron de manifiesto esos defectos y no consta ni que se subsanaran ni que los mismos no existieran, con lo que es claro que la actora ni ha probado el cumplimiento de su obligación que le legitimaría para exigir el de contrario ni ha probado que concurran los supuestos o condicionantes contractualmente precisos para que fuera procedente el reintegro de las sumas retenidas, y ello sin necesidad de efectuar compensación de deudas ni legal ni judicial.

Y como ello es la conclusión a la que se llegó en la instancia, ni se ha valorado erróneamente la prueba ni se han obtenido conclusiones arbitrarias, ilógicas o absurdas, sino que por la Juzgadora se procedió a la interpretación correcta del contrato litigioso y a la obtención de las consecuencias derivadas de su regulación; y si en él se pactó que el juicio de la dirección facultativa vinculaba a las partes, a ello habrá de estarse salvo que cumplidamente acredite quien lo discute el error del criterio de la misma, de manera que discutiéndose por la actora, es tal parte la que debió acreditarlo, y no siendo así, ha de soportar las consecuencias del mantenimiento de tal hecho dudoso en el momento de dictarse sentencia, conforme regula el artº. 217 LEC que ha de aplicarse en su integridad.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la resolución recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Axial Caminos Inmobiliarios S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lanchares Perlado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 55 de Madrid de fecha 30 de enero de 2013 en autos de juicio ordinario nº 30/11 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.