Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 467/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00307/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2014 0204007

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2013

Recurrente: Gema

Procurador: ASCENSION MATEOS CABALLERO

Abogado: PEDRO DEL PINO ROBLES

Recurrido: BANKIA, S.A.

Procurador: JOSE SANCHEZ-MORO VIU

Abogado: SALINAS JOSE MARIA CASANOVA

S E N T E N C I A N U M: 307/14

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.

BADAJOZ, a dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2013, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2014; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Gema , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ASCENSION MATEOS CABALLERO, dirigido/s por el Letrado D. PEDRO DEL PINO ROBLES, y de otra como recurrido/s D/Dª. BANKIA, S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JOSE SANCHEZ-MORO VIU y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª SALINAS JOSE MARIA CASANOVA. Actúa como Ponente D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 24-7- 14, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: '.

DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ascensión Mateos Caballero, en representación de Gema , frente a Bankia S.A., representada por D. José Sánchez Moro-Viu.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante- Dª Gema - interesa la revocación de la Sentencia de instancia y consiguiente estimación de la demanda rectora de la litis para que se declare la nulidad, por consentimiento viciado por error, del contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid Emisión de 2009 con la consiguiente restitución del capital invertido con sus intereses o, subsidiariamente, la resolución contractual con abono de daños y perjuicios, al amparo del Art. 1124 C.C .

Para ello argumenta la errónea valoración de la prueba testifical del Sr. Pedro Francisco , director de la Sucursal donde se firmó el contrato de suscripción de participaciones preferentes, quien reconoció que la Sra. Gema buscaba un producto de ahorro seguro, que le ofreciese garantía de recuperar su inversión sin problemas y disponer de su dinero en un futuro cierto; por tanto, que no se quería contratar un producto complejo y de riesgo; sin embargo, el contrato firmado fue de un producto complejo de carácter perpetuo y de riesgo.

Como segundo argumento, para obtener la revocación de la Sentencia de instancia se expone la errónea valoración de la documentación apartada en conexión con el elemento de la excusabilidad del error, poniendo de relieve la diferencia de fechas ente la realización del test de conveniencia ( de 16/6/2011), la Información de riesgos ( 2/6/2011) y el propio contrato litigioso ( 15/6/2011), entendiendo, en este sentido, el apelante que no se le podía exigir a la Sra. Gema una conducta distinta, pues se dejo llevar por la confianza que le inspiraba el Director de la Sucursal, como profesional bancario, quien, de manera engañosa, pese a decirle aquella el tipo de producto que quería ( seguro, sin riesgo, de fácil recuperación), sin embargo, le ofreció la suscripción de un producto complejo y de riesgo, actuando si el Director de la Sucursal de manera muy alejada de la que le era exigible, de buscar y defender los intereses del cliente como si se tratara de los de la propia Entidad; y hasta tal punto era evidente el engaño ( verdadera estafa) que se le presentó ese producto como el de más alta rentabilidad de la Entidad y amparado, en cuanto a su seguridad, por la propia solvencia de una Empresa de prestigio como Caja Madrid'. Ante tal tesitura, no cabe negar que estamos ante un error excusable, dice el apelante.

SEGUNDO.-Como es práctica común de todos los Juzgados y Tribunales que han abordado los supuestos de nulidad contractual de la suscripción de participaciones preferentes, conviene en primer lugar hacer referencia al ámbito normativo y la naturaleza de tal producto, a fin de comprender las exigencias de conocimiento del producto por los clientes especialmente en órden a los riesgos asumidos.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo articulo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo, a tal fin, los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a las emisiones de esos instrumentos. En la letra h ) del Art. 2 se incluyen, como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de Inversión, Recursos propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su articulo 7 se indica que las mismas constituyen recursos propios de las entidades de crédito; cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del Emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la Entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación es semejante, aunque no igual, al del titular de la acción .

La Directiva, 2009/111/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16/9/2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la Entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones ( exposición de Motivos del R.D.L. 24/2012).

El Banco de España los define como instrumento financiero emitido por una Sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ni derechos de suscripción preferente en futuras nuevas inversiones, que ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, preveía autorización del supervisor, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computable de igual o superior calidad. No se atribuye a su titular un derecho la restitución de su valor nominal por lo que es, en efecto, un valor nominal por lo que es, en efecto, un valor perpetuo y sin vencimiento, que queda afecto directamente a los riesgos y situación financiera de la Entidad de Crédito.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados ( pero en ellos, la casación de oferta y demanda sobre las participaciones se lleva a cabo por la propia Entidad, habitualmente); y, en los supuestos de liquidación o disolución de la Entidad emisora, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la Entidad emisora y sólo delante de los accionistas ordinarios, y cuota- participes, en su caso; luego, no tienen nada de 'preferentes'.

El pago de la remuneración está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuidos en la Entidad. La liquidez de la participación sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, pero, en casos de ausencia de rentabilidad, se hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Son, pues, un instrumento de captación de capital, que hipotéticamente van a generar un rendimiento, pero sólo si la Entidad tiene beneficios.

En definitiva, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdida en el capital invertido; en su momento de máxima comercialización ha coincidido precisamente con el momento de mayor exigencia de ratio de capital de las antiguas Cajas de Ahorro, prácticamente en situación de quiebra todas ellas, que para poder presentarse ante la Unión Europea y sus exigencias de capitalización, salieron a captar recursos de manera descosida.

Por lo demás, son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. Ese carácter complejo encuentra reflejo normativo en el actual articulo 79 bis 8 a) de la ley 24/1988, de 28 de julio de M .V.

Como dice la S. 23/7/2013, de la Sección 5ª de la A.P. Oviedo, la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente a la necesidad de financiación de determinadas Entidades Financieras ( antiguas Cajas de Ahorro), pues la inversión que realizaban os participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de tales entidades que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios.

Al integrarse en los fondos propios de la Entidad, ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la Sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado A.I.A.F., de renta fija, prácticamente paralizado en la actualidad, ante la falta de demanda.

TERCERO.-En el plan de la información al consumidor, ya el R.D. 629/1993, sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La ley 47/07 supuso la modificación de la ley 24/1988, para incorporar el ordenamiento Jurídico Español diversas Directivas Europeas, entre ellas , la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21/4/2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID ( Markets in Financial- Instruments Directive) cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en los mercados puedan evaluar las operaciones.

Dentro del marco esencial de la información que deben prestar las Entidades de Crédito a sus clientes, se destaca la obligación de comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo mantener, en todo momento, informados a sus clientes; tal información ha de ser imparcial, clara, no engañosa , y versar sobre las instrumentos financieros, naturaleza, riesgo que permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el Art. 79 bis; así en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencias financiera y objetivos perseguidas por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad, de manera que la Entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que mas le convengan; cuando la Entidad no obtuviera esa información no recomendará servicios o instrumentos al cliente. En el caso de clientes profesionales, la Entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia de aquéllos.-

Al propio tiempo, en el mismo Art. 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asuncion de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

El carácter complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos previos, supone que la entidad debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer qué producto financiero puede ser ofrecido y debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

La Entidad debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad , la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y cuidar de los interese de los clientes como si fuesen propios, dedicándole el tiempo y atención adecuados para encontrar el producto más apropiado a sus objetivos, respondiendo de esta forma a la confianza que el inversor deposita en el profesional ( por todas STS 18/4/2013 ).

Finalmente, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la Entidad de Crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que les es exigible a la Entidad no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes. La información facilitada debe también cumplir unas condiciones subjetivas, por atender a circunstancias concretas del cliente( experiencia, estudios, contratación previa de otros productos, etc).

En el supuesto examinado, la Entidad demandada no ha logrado acreditar que cumplió de manera diligente con su deber de información, como así lo reconoce la propia sentencia hoy apelada en su fundamento de derecho segundo ' in fine' la propia actitud de la demandada de no proponer como prueba el interrogatorio de la demandante hace que sea imposible contrastar que la información suministrada le sirvió realmente a la actora o fue tan deficiente que no se permitió despejar sus dudas.

CUARTO.-En cuanto al vicio de consentimiento que alega la parte actora/apelante - el error- como causa para solicitar la nulidad del contrato, al desconocerse lo que realmente se estaba contratando, por falta de información con respecto al producto comercializado, procede dejar sentado, desde el principio que, como bien dice la parte actora, nos encontramos ante un contrato de gestión, no de simple administración de valores, comprendida ésta en el Art. 308 del Código de Comercio y la primera en los artículos 244 y ss. del mismo Código ; ante un contrato de servicio de inversión en el que la Entidad de Crédito debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores; un auténtico asesoramiento financiero, en el que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte de la Entidad conocedora de la materia, que incluso realiza un cuestionario o test encaminado a valorar si el producto le es conveniente y se adecua a su perfil; asesoramiento fundamental cuando estamos ante un inversor minorista.

La calificación del contrato suscrito entre las partes como de servicios de inversión o de gestión de cartera de inversión hace que el deber de información que tenía derecho a exigir el inversor aparezca redoblado. Y ese deber, viendo los términos en que aparece redactado el contrato de adquisición de participaciones preferentes, de 17/6/2011, se advierte que no proporciona una información relevante para comprender su objeto. Se limita a contener una indicación de los valores adquiridos ( ' Participación preferentes Caja Madrid 2009'), los intervinientes, fecha de recepción, numero de títulos y el nominal, fecha valor y vencimiento perpetuo; apareciendo unas ordenes de compra firmadas por la Sra. Gema , pero otras no están firmadas ( las de 29/6/2011,6/10/2011;3/11/2011). En el reverso de tales órdenes, bajo la denominación de 'Condiciones Generales' se realizan una serie de indicaciones genéricas de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y sin riesgos.-

Tampoco el documento nº 4 aportado por la demandada, 'resumen de Riesgos participaciones Preferentes-Caja Madrid 2009', resulta suficiente al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado, pues si bien se dice que se trata de un producto complejo y de carácter perpetuo, no concreta en qué condiciones puede el cliente amortizar las participaciones, no se advierte de las consecuencias que la falta de remuneración producirán a la hora de tratar de venderlas en el mercado secundario, ni se explica el funcionamiento de éste y como depende de la voluntad unilateral de la Entidad emisora, habitualmente.

Así, pues, esa información así reflejada era insuficiente para conocer el producto; tampoco se ha acreditado por la demandada que, previamente a la contratación, ofreciera alguna información complementaria de tipo verbal a través de algún empleado o del Director de la sucursal o alguna simulación que revelara la operativa del producto.

Aquel mismo doc.nº4 aportado por la demandada no puede satisfacer las exigencias de información, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, no pudiendo entenderse que ello se engloba en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la atención de beneficios distribuibles por parte del emisor o del grupo, y, en cuanto a la posibilidad de negociación de la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida, pero no se explica la imposibilidad alguna de negociación que supone una minusvaloración del riesgo real y que era lo que existían visos de ocurrir en el año en que se contrató y los siguientes, al encontrarnos en plena crisis económica y financiera que se desencadenó en 2008, con la quiebra del Banco americano 'Lehman Brothers' y la quiebra y caida de las llamadas 'hipotecas subprime'.

Por tanto, ese doc.nº4 citado, como se ha dicho en alguna otra ocasión, es más bien un documento tipo o formulario que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento de la falta de información. En este sentido, S.A.P. Oviedo de 15/3/2013 , 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor la preceptiva información, ni tampoco constituye una presunción iuris et de iure de haberse cumplido dicha obligación, ni tampoco constituye una presunción iuris et de iure de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor conozca, efectivamente, los riesgos, último designio de toda legislación sobre transparencia e información, siendo expresión de lo que dice el Art. 89.1 del R.D.L. 1/2007, de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios, que considera cláusula abusiva las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios... En el ámbito de la protección del consumidor, cliente bancario o inversor minorista la información es considerada por la Ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseida por un parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual'.

QUINTO. A la vista de todo lo antes razonado no puede dudarse de la existencia del vicio alegado: error en el consentimiento, pues la voluntad del contratante se ha formado a partir de una creencia inexacta ( SS.TS. 21/11/2012 ; 18/2/1985 ; 21/5/1997 ; 12/11/2010 , entre otras muchas), es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Error que va a dar lugar a la nulidad del contrato por vicio de consentimiento ( Art. 1261 Cc ), al recaer ese error sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubiera dado lugar a su celebración- error esencial-, no imputable al que lo sufre y con nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado ( SSTS.6/2/1999 ; 18/4/1978 ; 28/9/1996 , entre otras). Y ha de ser excusable, es decir, que no pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con las exigencias de la buena fe ( Art.7 C.c ), la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido de error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

SEXTO: En conclusión, no cabe dudar de que estamos ante un error excusable, pues el propio Director de la Sucursal de Caja Madrid, donde se firmó el contrato de suscripción de participaciones preferentes, reconoció que la Sra. Gema le expresó su intención de contratar un producto seguro, que le ofreciese garantía de recuperar la inversión, sin riesgos en un futuro cierto y, sin embargo, el producto que puso a su disposición no reunía ninguna de tales características, en una maniobra rayana en la conducta delictiva, al mediar un supuesto de engaño, al hacerle firmar unos documentos que no respondían a la realidad del producto contratado; y precisamente la condición en ser Director de la Sucursal, como personal con cualificación profesional, con experiencia banciaria lo que generó la natural confianza en la Sra. Gema que le llevó a firmar los documentos y adquirir el producto sin sospechar de la maniobra.

SEPTIMO. Finalmente, aunque el apelado dedica los últimos apartados de su recurso a alegar la caducidad de la acción de nulidad y la incorrección del pronunciamiento absolutorio en las costas de la primera instancia, sin embargo, se aprecia que la caducidad no fue alegada al contestar la demanda y que ahora, ni la caducidad ni la incorrección del fallo sobre costas se llevan al suplico del escrito de impugnación del recurso, que se limita a pedir su desestimación con las costas de la apelación.

OCTAVO. La estimación del recurso, conlleva a la revocación de la sentencia de instancia y consiguiente situación plena de la demanda rectora de la litis, con imposición de costas en la primera instancia a la demandada (principio del vencimiento objetivo: Art. 394LEC ) pero sin pronunciamiento sobre las costas de esta apelación ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS, el Recurso de apelación deducido por la representación procesal de Gema , contra la Sentencia nº98/2014, de 24 de julio , dictada por el J.P.I nº6 de Badajoz, en el P.O. nº1007/2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente dicha resolución y en su consecuencia, con estimación íntegra de la demanda rectora de la litis, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOSla nulidad del contrato de depósito o administración de valores, así como de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y sus correspondientes órdenes de compra, suscritos por la Sra. Gema , y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la Entidad 'BANKIA S.A.' a estar y pasar por la anterior declaración y a que restituya a la actora el capital invertido de 121.330,21€, con deducción de las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada y más los intereses legales de dicha cantidad desde que se hizo la órden de suscripción de las obligaciones preferentes, hasta el día en que se haga efectiva la restitución, con imposición de costas a la demandada y sin hacer condena en costas en esta alzada.

Désele a la cantidad consignada para recurrir el destino legal de la D.A. 15º de la L.O.P.J .

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.