Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1553/2012 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1553/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT FELIU DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 955/2010

S E N T E N C I A Nº 307/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 955/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dña. Irene , representada por el procurador D. JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERÓN y dirigido por la letrada Dña. ANNA ALEMANY SERRA, contra D. Jose Manuel , representado por el procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y dirigido por el letrado D. JOSEP LLUÍS CAMPÓN BUIL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Irene Y Jose Manuel en reclamación de guarda y custodia y alimentos del menor Jonathan

En cuanto a la patria potestad: La titularidad es conjunta y el ejercicio será compartido. entre ambos progenitores.

En cuanto a la guarda y custodia: Se establece una guarda y custodia a favor de la madre. correspondiendo al padre un régimen de visitas hasta los cinco años del menor de fines de semana alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado y las 10 a 20 horas del domingo sin pernocta recogiéndose al menor en el domicilio materno a través de una tercera persona lo que regirá también (salvo acuerdo) durante los periodos vacacionales hasta los cinco años para que el menor se adapte a las visitas con el padre.

A partir de los cinco años las visitas serán desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 18 horas con pernocta.

En cuanto a los periodos vacacionales (navidad, semana santa y verano) Pasara el menor con cada uno de sus padres la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20 horas del jueves santo y un segundo periodo desde las 20 horas del jueves expresado hasta las 20 horas del día anterior al que se reinicien las clases. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la finalización del curso, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo período hasta las 20 horas del día de Reyes.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los períodos de estancia con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del menor.

En cuanto a los alimentos abonará el padre la cantidad de 175 euros en la cuenta que designe la madre, los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será actualizable de acuerdo al IPC. Los padres abonarán los gastos extraordinarios por mitad.

No se hace pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha establecido las medidas reguladoras de la responsabilidad parental que han sido transcritas en los antecedentes respecto de un menor nacido el 2.11.2008 de la unión estable de pareja que existió entre los litigantes.

La madre del menor recurre la sentencia respecto a dos pronunciamientos: el sistema de visitas paterno-filial, y la cuantía de la prestación alimenticia.

El Ministerio Fiscal ha formulado impugnación de la sentencia respecto a las visitas, solicitando que se desarrollen en un Punt de Trobada hasta que el menor alcance la edad de cinco años.

La parte demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- La sentencia de primera establece un régimen de visitas paterno filial sumamente restrictivo. La razón en la que se funda es la ausencia de relación del padre con el hijo desde el año 2010, por lo que el menor no lo identifica ni tiene asumida la existencia de la figura paterna. No obstante lo anterior la sentencia no adopta ninguna clase de medida de soporte ni seguimiento, limitándose a fijar un horario de fines de semana alterno y de periodos vacacionales, sin pernocta del menor con el padre hasta los cinco años de edad.

Del resultado de las pruebas que obran en los autos, especialmente del reconocimiento por el propio padre de su escasa relación con el menor, junto con la acreditación de la discapacidad que el mismo padece, reconocida en un grado del 57 % y diagnosticada como autismo, resulta necesario que las visitas paterno-filiales se realicen previa una adecuada programación, y con apoyo y supervisión técnica.

La realización de las visitas ante la presencia de la madre pueden presentar una situación conflictiva, puesto que ésta ha anunciado una eventual acción de impugnación de la paternidad, circunstancia ésta que no puede tener trascendencia en el litigio en tanto no recaiga sentencia en el proceso correspondiente puesto que contradice la presunción 'iuris tantum' que se deriva de la inscripción en el registro civil. No obstante la reiteración de esta sospecha por la representación de la parte actora, incluso en la fase de recurso, revela la existencia de unas anómalas relaciones entre los litigantes.

En base a lo anterior procede que, en ejecución de sentencia, se disponga, tal como solicita el Ministerio Fiscal, que las visitas sean controladas y supervisadas por el Punt de Trobada más próximo al domicilio del menor, en el caso en que la madre lo solicite (habida cuenta de que ninguna de las partes ha puesto en conocimiento de este tribunal la incidencia de problemática alguna en la ejecución de la sentencia recurrida).

Por otra parte se ha resaltar que el artículo 236-3.1 del Código Civil de Cataluña , en relación con el artículo 233-13 del mismo texto legal prevé la adopción por el juez de las medidas oportunas para asegurar la estabilidad del menor, por lo que es procedente en este caso mantener en suspenso las pernoctas del menor con el padre, mientras por los servicios técnicos del Punt de Trobada, o mediante informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de residencia del menor, no se emita informe acreditativo de la normalización de la relación del menor con el hijo.

El artículo 143.1 del Código de Familia aplicable al caso de autos por razón de la vigencia de la norma en el momento de interposición de la demanda (en el mismo sentido el artículo 236-11 del CCCat ), establece la obligación de ambos progenitores de relacionarse con los hijos, precisamente para facilitar el cumplimiento de las responsabilidades parentales de forma integral. En un caso como el de autos, la presencia del padre en la vida del hijo es, por otra parte, una exigencia ética que debe ser especialmente resaltada, por cuanto la enfermedad que padece el menor requiere que ambos progenitores compartan de forma equitativa las obligaciones asistenciales respecto del hijo común cuando el padre y la madre, como es el caso de autos, no viven juntos. En este aspecto debe ser garantizando el superior interés del menor si fuera preciso con la intermediación del Punt de Trobada o de otras medidas que el juzgado pueda establecer en ejecución de sentencia.

La responsabilidad de que la relación del padre con el hijo se lleve a efecto recae directamente sobre la madre, que tiene la custodia, que ha de facilitar y favorecer la relación con el otro progenitor, en beneficio del propio menor.

TERCERO.- El segundo motivo de la apelación de la representación de la madre es la impugnación de la cuantía de la contribución económica del padre en los alimentos del menor, fijados en la cifra de 175 € mensuales.

La pretensión revocatoria ha de ser atendida en este punto. La realidad de los ingresos y posibilidades económicas del demandado no ha quedado debidamente clarificada. No obstante la carga de la prueba sobre estos extremos corresponde al mismo, por aplicación del principio de disponibilidad probatoria del artículo 217 de la LEC .

No es de recibo alegar que no trabaja y que únicamente dispone de una ayuda pública de 427 €, cuando reconoce que es propietario del inmueble en el que vive, y que tiene concedido un crédito hipotecario que debe atender.

De las pruebas practicadas, especialmente del interrogatorio, resulta que en su vivienda tiene personas realquiladas, que dispone de formación y experiencia profesional y que no padece enfermedad ni impedimento físico ni psíquico para trabajar, por lo que debe contribuir a los alimentos del hijo como mínimo con la cifra de 225 € mensuales, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda especial sobre las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Irene , contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de SANT FELIU DE LLOBREGAT , en los autos nº 955/2010, sobre regulación de relaciones de parentalidad y alimentos de menor, en el que ha sido parte demandada y apelada DON Jose Manuel , y en el que ha impugnado determinados aspectos de la sentencia el Ministerio Fiscal, revocamos parcialmente la misma en los siguientes extremos: a) en cuanto a lo previsto respecto al régimen de estancias del menor con el padre, que deberán ser apoyadas y supervisadas en un Punt de Trobada, eliminando el límite de los cinco años de edad del menor, y manteniendo tal medida de apoyo hasta que por los servicios técnicos del Punt de Trobada o por los servicios sociales del Ayuntamiento de residencia del niño se informe de que las relaciones del padre con el hijo han quedado normalizadas; y b) la contribución paterna a los alimentos del hijo, que será de 225 € mensuales, más el 50 % de los gastos extraordinarios el mismo; las medidas económicas se implantan desde el mes siguiente al de la fecha de la presente resolución; y debemos CONFIRMAR y C0NFIRMAMOS la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de los pronunciamientos. Sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.