Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 193/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00307/2014
Rollo Apelación Civil núm. 193/14
En la Ciudad de Murcia, a quince de mayo de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia)
de Murcia, con el núm. 930/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta
alzada, Dña. Justa (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Pedro José
Abellán Baeza, siendo defendida por el Letrado D. Miguel Martínez Ripoll; y como parte demandada en primera
instancia y apelante en esta alzada, D. Jesús Manuel (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado
por el Procurador D. José Martínez Laborda, siendo defendido por el Letrado D. José María López Hernández,
siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 14 de enero de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Justa contra DON Jesús Manuel , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 10 de enero de 1987 en Murcia, acordando como medidas las que constan en el auto de medidas referenciado; sin hacer expresa condena en costas.

El impago de cualquiera de las pensiones establecidas determinará, en ejecución de sentencia, la retención mensual del sueldo o salario en la parte proporcional que corresponda, sin necesidad de nuevo pronunciamiento. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. José Martínez Laborda en nombre y representación de D. Jesús Manuel , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Pedro José Abellán Baeza en representación de Dña. Justa , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado por la parte demandada. Por diligencia de ordenación de fecha 5 de marzo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 193/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 13 de mayo de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jesús Manuel se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra que acuerde la guarda y custodia del hijo Cecilio en favor del padre, debiendo la madre abonar una pensión de alimentos de 200 #; la guarda y custodia compartida del hijo, Augusto , abonando sus gastos ambos progenitores por mitad y libertad absoluta en cuanto al régimen de visitas. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que quedó acreditado en la vista, por lo manifestado por ambos progenitores, que el hijo Cecilio , de 14 años, está viviendo con su padre; que el hijo Augusto , de 17 años, y Florentino , de 22 años, pasan gran parte del tiempo en casa de su padre y que si éstos no acudieron a declarar fue porque el Sr. Jesús Manuel y la Sra.

Justa conocían la voluntad de sus hijos; que no procede pensión de alimentos para el hijo Cecilio que vive con su padre ni para Augusto , que cumplirá los 18 años el próximo mes de junio, quien desea la custodia compartida, y en cuanto al hijo Florentino , de 22 años, que sigue estudiando y que carece de independencia económica, que sus necesidades sean abonadas por los progenitores mes a mes.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, indicando que la sentencia de instancia no recoge la realidad familiar, dado que quedó acreditado en el acto de la vista que el hijo Cecilio vive con su padre y que Augusto quería la guarda y custodia compartida.

La representación de Doña Justa en el escrito de impugnación al recurso se manifestó conforme en que la guarda y custodia del hijo Cecilio se atribuyera al padre, fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 200 #. En cuanto a las demás peticiones se solicitó la desestimación, indicándose que el hijo, Augusto , no fue oído, que sí querían modificar las medidas acordadas respecto a este hijo, de 17 años, y que cumple los 18 años el próximo 1 de junio de 2014, debió ser oído para manifestar cuál era su deseo, por lo que no procede la guarda y custodia compartida.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando disuelto el matrimonio formado por D. Jesús Manuel y Doña Justa en fecha 10 de enero de 1987. En cuanto a las medidas se acuerdan las adoptadas en el auto de 22 de julio de 2011, en el que se estableció que la guarda y custodia de los hijos menores, Augusto y Cecilio , de 14 y 11 años, la mantendrá la madre, Justa , con la que convive el otro hijo mayor de edad, Florentino , que prosigue sus estudios y carece de independencia económica. Se establecía un régimen de visitas en favor del padre en cuanto a los hijos menores de edad. En cuanto a la pensión por alimentos se fijó la cantidad de 300 # mensuales para cada hijo.



SEGUNDO.- Que a tenor de lo sostenido por las partes litigantes y por el Ministerio Fiscal se considera acreditado que el hijo menor de edad, Cecilio , está viviendo con su padre, por lo que procede atribuir la guarda y custodia al padre, atribución esta con la que se ha mostrado conforme la madre.

Asimismo, se fija en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 #, en favor del hijo Cecilio , y a cargo de la madre, con efectos desde la presente, pagadera los entre los días 1 y 5 de cada mes, debiéndose actualizar conforme al IPC, teniendo lugar la primera actualización a partir de enero de 2015.

En cuanto al régimen de visitas del hijo Cecilio , se señala en favor de la madre el que libremente convengan los progenitores o, en su defecto, el mismo régimen de visitas que el señalado en instancia, con la única modificación de que en este caso es en favor de la madre.

En cuanto al hijo, Augusto , de 17 años, y que cumple los 18 años el próximo NUM002 de 2014, se mantiene lo establecido en instancia, no habiendo lugar, por consiguiente, a acordar la guarda y custodia compartida en cuanto al mismo, ya que no se ha acreditado que fuera ésta su voluntad, en contra de lo que se sostiene en el recurso, pues no fue oído en el procedimiento, por lo que el padre deberá continuar abonando la pensión de alimentos señalada en instancia.

En cuanto al hijo mayor de edad, Florentino , se mantiene igualmente lo acordado en instancia, debiendo, por consiguiente, satisfacer el padre la pensión de alimentos establecida, pues se considera que este hijo convive con su madre, cursa estudios y carece de independencia económica.

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación .



TERCERO.- Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , debiendo también restituirse el depósito constituido para recurrir, tal y como resulta de la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Martínez Laborda en nombre y representación de D. Jesús Manuel , y la adhesión planteada por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 14 de enero de 2014 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 930/11, en cuanto por la presente se acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo Cecilio al padre, debiendo la madre satisfacer en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 # al padre, los días 1 a 5, de cada mes, la cuál se actualizada conforme al IPC, siendo la primera actualización a partir de primeros de enero de 2015 y con efectos, la pensión señalada, desde la fecha de la presente. En cuanto al hijo Cecilio se señala en favor de la madre el régimen de visitas que acuerden ambos progenitores o, en su defecto, el mismo régimen de visitas establecido en instancia, pero en este caso en favor de la madre. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.