Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 270/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 307/2015

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a once de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por losIltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1090/13 -Rollo nº 270/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, entre las partes: como actora Dª Amparo , representada por la Procuradora Dª Lucía Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado D. Oscar Luis Herrero Chico, y como demandado BANKINTER SA, representado por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigido por el Letrado D. Juan Ramón Calero García. En esta alzada actúan como apelante BANKINTER SA, representado ante este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y como apelada Dª Amparo representado ante este Tribunal por el Procurador Dª Lucía Sánchez Pascual.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 1090/13, se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Lucía Sánchez Pascual en nombre y representación de Amparo contra BANKINTER SA y dispongo:

Acuerdo la nulidad de la orden de compra del bono estructurado LEMANS 2 por falta de consentimiento celebrado entre BANKINTER SA y Amparo el día 21 de diciembre de 2007 con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Condeno a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, esto es, deberá BANKINTER SA devolver a Amparo el capital suscrito incrementado en el interés legal del dinero desde el 21 de diciembre de 2007 hasta su completo pago y Amparo deberá devolver a BANKINTER SA las cantidades que durante la vigencia del contrato hubiera recibido en concepto de intereses o cualquier otra retribución en virtud del mismo, incrementado en el interés legal del dinero desde cada uno de los pagos que se hubieran efectuado.

Con imposición de costas a la demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por BANKINTER SA exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Amparo emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 270/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de septiembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda presentada y se declara la nulidad, con recíproca devolución de las prestaciones, de la orden de compra de fecha 21 de diciembre de 2007 del bono estructurado LE MANS 2 por falta de consentimiento.

Por el apelante, tras resumir los antecedentes del proceso y de la sentencia apelada, formula como primer motivo el de error en la valoración de la prueba al ser la realizada en la sentencia apelada contraria a la lógica y la razón, lo que implica falta de motivación de la resolución recurrida. Entiende que se ha infringido el artículo 218.2 LEC básicamente al existir tres errores en la sentencia: en primer lugar en relación a la no autorización por parte de la esposa al negocio concertado en su nombre por su marido, pues no ha tenido en cuenta que se trata de una práctica habitual en la actuación ante el banco del Sr. Luis Francisco , como se acredita por la orden de compra de febrero de 2007, no impugnada al ser beneficiosa y que justifica el auténtico motivo de la demanda presentada; además, en la escritura de capitulaciones matrimoniales aportada con la demanda no se ha valorado la cláusula tercera de la misma que permite la administración por uno de los cónyuges del patrimonio del otro a pesar de la separación de bienes y finalmente porque no se ha tomado en consideración la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación de los artículos 1259 , 1322 y 1727 CC que permite la confirmación expresa o tácita de los negocios jurídicos, así como los criterios de valoración de los documentos públicos y privados previstos en los artículos 319 y 326 LEC . El segundo error radica en no reconocer la ratificación posterior realizada de forma tácita por la esposa de la actuación de su marido a pesar de los documentos aportados que permiten acreditar que estaba al tanto de la operación realizada en su nombre al haber recibido información durante tres años. El tercer error radica en afirmar la existencia de negligencia en Bankinter en relación con la información facilitada sobre el bono contratado. Como otros motivos independientes de los anteriores se denuncia la infracción del artículo 1259 en relación con los artículos 1322 , 1710 y 1261, todos ellos del Código Civil , la infracción del principio de buena fe al haber creado una apariencia de representación ante el banco que luego impugna cuando resulta perjudicial para la actora o la infracción del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. Finalmente impugna la condena en costas con infracción del artículo 394.1 LEC dado que existen dudas de hecho por la actuación previa del Sr. Luis Francisco que justificaría la no imposición de las costas de este proceso.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada. En primer lugar entiende que no debería de haberse admitido el recurso de apelación por infracción del artículo 458.2 LEC al no hacer referencia alguna en el recurso a los pronunciamientos que se impugnan, lo que le genera indefensión dado que desconoce qué es lo que realmente se está recurriendo, pasando a examinar cada uno de los fundamentos de la sentencia para entender que el recurso queda limitado a impugnar el contenido de los fundamentos de derecho quinto, sexto y octavo. Sobre el fondo, y tras resumir los antecedentes del pleito que a su derecho interesó, entiende que concurre mala fe en la recurrente al intentar inducir a error sobre la valoración de la contestación realizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ante la reclamación presentada por la actora ante dicho organismo. Niega que exista ningún tipo de error en la valoración de la prueba practicada, pues ni existe representación de la Sra. Amparo por el Sr. Luis Francisco , ni aquella ratificó posteriormente la actuación de éste ni de forma tácita ni expresa, sin que haya existido información alguna directa del banco a la apelada sobre la contratación de este bono, destacando el incumplimiento por parte de Bankinter del deber de información tanto con relación a la Sra. Amparo como incluso en la facilitada Don. Luis Francisco . Finalmente entiende que no existe ningún tipo de duda de hecho que justificase la revocación del pronunciamiento en sede de costas de la primera instancia.

Segundo : Admisibilidad del recurso de apelación.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto debe examinarse con carácter previo el óbice de admisibilidad alegado por parte apelada al entender que el recurso no debió de ser admitido a trámite, pues de estimarse dicha causa de no admisibilidad se convertiría automáticamente en causa de desestimación del recurso de apelación.

Debe anticiparse que tal pretensión del apelado será desestimada pues el recurso de apelación está correctamente admitido por parte del Juzgado de Primera Instancia al cumplir las exigencias de forma y plazo previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La apelada señala como infringido el artículo 458.2 LEC en el que se establece que al interponer el recurso el apelante, como requisitos de forma, deberá exponer las alegaciones en las que se base la impugnación, citando la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan. Ello implica que el escrito de interposición, una vez eliminada la previa preparación prevista en el derogado artículo 457 LEC dejada sin efecto por la reforma de la norma procesal civil por la Ley 37/2011, debe ponerse en relación directa con la sentencia apelada y más en concreto con la parte dispositiva de la misma, que es lo que constituye el objeto del recurso de apelación, pues no se puede olvidar que los fundamentos de derecho de la resolución dictada en primera instancia constituyen el razonamiento o explicación judicial del fallo de la sentencia dictada. Por ello el artículo 458.2 LEC exige que se expongan las alegaciones, en el mismo sentido que los fundamentos de la resolución apelada, esto es, como justificación jurídica y fáctica de las causas por las que se pretende la revocación de todo o parte del fallo apelado, y exige exclusivamente concreción en el concreto pronunciamiento que es objeto de apelación, de tal manera que, de ser varios, se determine de forma expresa cuáles son apelados y, de forma tácita, cuáles son consentidos por el recurrente. Y el escrito de apelación presentado cumple escrupulosamente con dicha obligación legal al solicitar en su suplico que se dictase nueva sentencia ' ...absolviendo a mi mandante de todas las pretensiones de la parte actora...'. Resulta evidente, y en modo alguno puede alegarse indefensión por la parte apelada, que la apelante concreta su recurso en todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia apelada al pretender su absolución íntegra de la demanda interpuesta y ello con independencia de que las alegaciones del recurso se centren en algunos concretos fundamentos de derecho en los que se concentra la ' ratio decidendi'de la motivación judicial.

Aparte de ello hay que tener en cuenta que el artículo 458.3 LEC establece como exigencias básicas para la admisión del recurso que la resolución impugnada fuera apelable y que la apelación se hubiera formulado dentro del plazo previsto en el artículo 458.1, sin incluir como causa de no admisión las exigencias del apartado 2 del mismo artículo, que en todo caso y por su naturaleza serían defectos subsanables por parte del apelante. En virtud de todo lo razonado, procede entrar a conocer del fondo del recurso de apelación interpuesto.

Tercero : Infracción del artículo 218.2 de las Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación de la sentencia apelada.

Por la entidad de crédito apelante se entiende que en la sentencia apelada no existe nada más que una apariencia de motivación al haber llevado a cabo una interpretación de las pruebas practicadas errónea y contraria a la lógica y la razón, desglosando los diferentes errores de valoración que, a su juicio, contiene la sentencia apelada.

Como ya señalábamos en la SAP Alicante (9ª) nº 185/15, de 13 de mayo , con respecto a la falta de motivación tiene declarado la jurisprudencia en múltiples sentencias que afectan a contratos como el que es objeto de este proceso, como por ejemplo las SSAP Murcia (5ª) de 28 de junio de 2012 y de 19 de febrero de 2013 , que ' ...por lo que se refiere al alegato del recurso relativo a la falta de motivación, en efecto, es obligación de los juzgadores exponer las razones de su decisión, es decir, proyectar hacia el exterior (no solo para que las partes con conozcan sus motivos sino toda la sociedad) la justificación del fallo que emiten en virtud de la potestad jurisdiccional que como atribución estatal le reconoce el artículo 117.3 de la Constitución . Ahora bien, la motivación no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, cuya suficiencia deberá valorarse en cada caso concreto, por lo que, ni es recomendable fijar criterios sobre el modo de razonar ni es posible establecer a priori una determinada extensión de los Fundamentos de Derechos, lo que dependerá de la complejidad del asunto y circunstancias concurrentes ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 21 de junio de 1999 ), sin que la parquedad de razonamiento implique necesariamente falta de motivación. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional número 187/2000 , 'de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre , FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3)'.

En atención a lo anterior hay que anticipar que este motivo de apelación será desestimado pues en modo alguno se puede entender que la extensa y bien fundada sentencia dictada por el juzgador a quo adolece de ningún tipo de falta de motivación, sino que al contrario la motivación es amplia y adecuada a lo que es objeto del proceso, tanto en la aplicación del derecho como en la valoración de la prueba, constituyendo un buen ejemplo de argumentación racional, coherente y completa. La parte apelante denuncia lo que considera una valoración contraria a la lógica y la razón, argumento que no puede compartir este tribunal. No cabe duda que la valoración realizada por la juez a quo es contraria a la subjetiva lógica y razón de la entidad de crédito apelante, como lo demuestra la discrepancia jurídica con los fundamentos de la sentencia y el propio recurso interpuesto. Pero ello no es suficiente para revocar la resolución apelada pues la misma valora de forma objetiva, y no de forma subjetiva e interesada como hace el recurrente, la prueba practicada en las actuaciones y alcanza conclusiones acordes con la ley y los hechos objeto del presente proceso. La entidad recurrente utiliza palabras mayores, al señalar que la valoración es contraria a la lógica y la razón, para mostrar su discrepancia con la valoración judicial, pero sin embargo en su subjetiva interpretación de los documentos obrantes en las actuaciones no da argumentos de suficiente entidad como para convencer a este tribunal de que el juez a quo llevó a cabo una interpretación arbitraria (toda la que es contraria a la lógica y la razón así debe calificarse) del material probatorio obrante en este procedimiento. De hecho este tribunal hace suyo dicho razonamiento y lo integra en el texto de esta sentencia dado que la juez a quo da respuesta al objeto del proceso, desarrollando aquellos argumentos que considera más convenientes para justificar y explicar adecuadamente las razones de su decisión, aunque para ello no dé una explicación a todos aquellos argumentos desarrollados en la contestación de la demanda, pues no era necesario por no afectar al núcleo central de la decisión adoptada en relación a la acción principal ejercitada. La apelante no puede confundir su lógica discrepancia con la decisión judicial y sus argumentos con la falta de motivación de la sentencia recurrida.

Cuarto : Representación tácita de negocio jurídico realizado en nombre de tercero.

Antes de entrar a resolver la cuestión debatida debe de centrarse el alcance de la apelación. Como bien se señala en la sentencia apelada, la actora ejercitó una acción principal de nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento y de forma subsidiaria una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y subsidiariamente a las dos anteriores una de indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 1101 CC . La sentencia apelada estima la primera de las acciones y no entra a examinar las otras dos, aunque incluya referencias a la falta de información, base de la acción de anulabilidad. Ello implica que, en esta alzada, deberá examinarse en primer lugar la impugnación de la acción estimada, esto es la de nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento, cuya base radica en el hecho de que el contrato declarado nulo fue firmado por el esposo de la apelante sin contar con poderes de la misma, lo que determina la necesidad de examinar sí existía dicha representación en primer término y posteriormente sí hubo o no ratificación expresa o tácita por parte de la actora a la actuación de su marido en su nombre. No es preciso para ello examinar sí la información facilitada por la entidad bancaria al contratar fue o no correcta ni si la misma era suficiente para conocer los riesgos derivados de tal operación, cuestión que ciertamente es tratada en la sentencia más como un obiter dicta que como un auténtico fundamento de la nulidad de pleno derecho declarada, pero que en esta alzada sólo será objeto de examen sí se estima el recurso, se declara que no existe nulidad de pleno derecho y se debe pasar a examinar las acciones subsidiarias planteadas en la demanda al recuperar el pleno conocimiento del proceso en los mismos términos que en la primera instancia.

Se insiste por la parte apelante a lo largo del recurso interpuesto en varias ocasiones en que no se ha negado nunca que la contratación del bono estructurado la realizó el esposo de la apelada sin participación de ésta. Lo evidente no puede ser negado y en este caso la claridad del documento nº 3 de la demanda en el que solo consta la firma Don. Luis Francisco no permitía negar este extremo del que, por otro lado, era plenamente consciente la apelante, como lo justificó el testigo Sr. Cecilio , comercial de Bankinter con quien contrató Don. Luis Francisco , en su declaración en juicio. Por ello este es un hecho incuestionado del que debe partirse para resolver el recurso. La oposición de la apelante se articula en torno, en primer lugar, a entender que existía una representación tácita y en segundo lugar a considerar que en todo caso hubo una ratificación tácita del negocio jurídico celebrado entre Don. Luis Francisco y el banco apelante. Procede examinar por separado cada uno de estos argumentos.

Como señala la STS de 9 de octubre de 2008 , ' El negocio jurídico precisa como elementos esenciales el consentimiento, objeto y causa, conforme al artículo 1261 del Código civil ; en la representación sin poder, falta el elemento del consentimiento porque el falso representante no emite su declaración de voluntad sino que lo hace en nombre de otro, y éste, el seudorepresentado tampoco la emite porque nunca dio poder de representación: es, pues, un negocio jurídico inexistente, terminología o incluso concepto que se confunde con nulidad y también se identifica una y otra o se incluye la primera en la segunda; así, cuando se da la ratificación, se completa con el consentimiento aquel negocio jurídico que, de inexistente (o nulo) pasa a ser existente, válido y eficaz'. En el presente caso no ofrece duda alguna que Don. Luis Francisco carecía de poder de representación de su esposa, la Sra. Amparo , pues ambos otorgaron capitulaciones matrimoniales con fecha 18 de mayo de 1988, de forma que el futuro matrimonio que iban a celebrar se regiría por el régimen de separación absoluta de bienes, tal como se justifica en el documento nº 2 de la demanda, sin que conste ni se haya acreditado el cambio a un régimen ganancial en la fecha de la celebración del contrato objeto de este proceso. Tampoco consta aportado documento alguno por parte de la apelante, que pudiera tener en sus archivos al ser clientes la apelante y su esposo de muchos años como reconoció el testigo Don. Cecilio en su declaración en juicio, en el que por la apelada se hubiese concedido algún tipo de poder de representación a su esposo y que éste hubiese usado en las relaciones comerciales prolongadas en el tiempo que mantenía con la entidad crediticia. Por ello no existe ni poder ni mandato expreso y de ahí que no pueda hablarse de la existencia de un consentimiento vinculante a los efectos del artículo 1261 CC por parte de la apelada en relación al contrato de adquisición del bono estructurado LE MANS 2 concertado en diciembre de 2007.

Partiendo del razonamiento anterior la actuación Don. Luis Francisco en nombre de su esposa puede ser incluida en lo que se ha denominado como mandato aparente, el cual, tal como lo define la STS de 27 de noviembre de 2012 , se da cuando ' el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación', supuesto éste en el que no existe un verdadero mandato o representación, sin perjuicio de los efectos que frente al tercero de buena fe pueda provocar este hecho fundamentalmente a través de la ratificación tácita o expresa de lo hecho en nombre de otro sin ostentar su representación, tal como se autoriza en el artículo 1259 CC . De hecho la STS de 27 de noviembre de 2012 , ya citada, señala que ' La jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente ( SSTS 24 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1995 , 222/1999, de 18 de marzo y, más recientemente, la Sentencia 266/2008 , de 14 de abril). Para su apreciación, se exige que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora. En este sentido, en la sentencia 266/2008, de 14 de abril , nos referíamos a que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia'.

La doctrina jurisprudencial anterior nos lleva a la necesidad de examinar sí la actuación de la entidad bancaria quedó sometida a dicha situación de confianza en la existencia de un poder razonable y que tal confianza no derivase de la propia negligencia de la entidad de crédito. Y la respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente negativa, pues la firma del contrato con quien no era propietario de los fondos afectados por el bono estructurado contratado no está justificada por la existencia de una razonable creencia en la existencia de poder. Y ello por los siguientes motivos.

En primer lugar no consta en las actuaciones que Bankinter conociera que el matrimonio formado por Don. Luis Francisco y la Sra. Amparo se rigiese por el régimen de separación de bienes, pues todas las referencias que se contienen en el recurso vienen referidas al documento nº 2 de la demanda y no a un conocimiento anterior de la entidad de crédito y así se desprende del testimonio del Sr. Cecilio cuando fue preguntado al respecto; ello constituye una primera actuación negligente pues en ningún momento, y ello a pesar de ser una entidad de crédito de gran solvencia y que conoce, y sus empleados deben igualmente conocer, la importancia del apoderamiento, le interesa aclarar la situación del matrimonio y el régimen que rige el mismo, dejándose llevar por una práctica habitual como era la intervención Don. Luis Francisco ; muy fácil hubiera sido a la entidad de crédito conocer el régimen matrimonial y solicitar el poder de representación para legalizar la actuación del esposo en nombre de la apelada y sin embargo nada hizo a través de los empleados que trataban con el matrimonio, por lo que no puede ahora alegar que creía en la existencia de poder.

En segundo lugar la apariencia de poder en la que se basa la defensa de la parte apelante tampoco ha sido acreditada como una actuación habitual y propia del matrimonio en sus relaciones con el banco y ello a pesar de tener en su poder los documentos que así lo hubieran podido acreditar. Tal como se señala en la contestación y en el recurso, la apelada y su esposo eran clientes de Bankinter, siendo titulares, no sólo de cuentas corrientes sino de otros productos como un plan de ahorro multifondo, compra de diversos bonos estructurados desde 2006, fondo de pensiones y fondo de inversión múltiple. A pesar de esta multitud de productos bancarios contratados la parte apelante no aportó con su contestación, y en su poder deben obrar, ni un solo documento, salvo el nº 5 de la contestación, referidos a la contratación de los mismos que pueda permitir acreditar que siempre era Don. Luis Francisco el que contrataba sin participación ni firma de la Sra. Amparo . Sólo se aporta el documento nº 5 de la contestación, correspondiente a la compra de un bono estructurado Le Mans con fecha 8 de febrero de 2007 en el que consta la firma Don. Luis Francisco y además, a diferencia del bono objeto de este proceso, expresamente consta (folio 145 de las actuaciones) que Don. Luis Francisco Sala actúa como representante y en la antefirma consta la expresión 'P.P', por lo que se dejaba claro en qué carácter actuaba Don. Luis Francisco en nombre de su esposa. Fuera de este documento no se aporta ningún otro que justifique la pretendida habitualidad en tal comportamiento, siendo evidente que ello no puede ser justificado exclusivamente al amparo del testimonio interesado e inconcreto de un empleado de la propia parte apelante y más cuando deberían existir documentos mercantiles firmados por la actora y su esposo que así lo hubiera podido acreditar.

En tercer y último lugar, por más que se insista en el recurso, la escritura de capitulaciones matrimoniales y su cláusula tercera no pueden justificar la existencia de un apoderamiento tácito en la gestión de los bienes titularidad de la apelada. Lo que el párrafo segundo de la cláusula 3ª del documento nº 2 de la demanda contiene, es una opción de poder conferir al otro cónyuge, incluso de forma tácita, la administración de sus bienes, lo que implica que es necesario un acto posterior a las capitulaciones matrimoniales por parte de uno de los cónyuges, en este caso la Sra. Amparo , que otorgue la administración a su esposo, sin que la propia escritura implique tal apoderamiento, sino que simplemente lo prevé como una opción de futuro que no se ha acreditado que se concretase a los efectos de este proceso.

En definitiva, no puede considerarse probado que Don. Luis Francisco actuase de forma habitual y constante como representante o en nombre de su esposa en las relaciones bancarias, por lo que la no exigencia del poder de representación es una negligencia imputable a la entidad de crédito y por ello no puede hablarse de la buena fe que justificaría la existencia de una representación aparente. Ello nos lleva, para completar el examen del recurso, entrar a valorar sí ha existido una confirmación tácita por parte de la Sra. Amparo .

Quinto: Confirmación tácita del negocio jurídico .

El párrafo segundo del art. 1727 CC admite que la ratificación pueda hacerse no sólo de forma expresa, lo que en este caso no existe, sino también tácitamente, sin que, en principio, exista inconveniente para que pueda aplicarse a los supuestos del art. 1259 CC , como es el presente, a los efectos de reconocer validez al negocio realizado por quien no tenía poder suficiente para obligar a un tercero. La jurisprudencia, resumida en la STS de 27 de noviembre de 2012 , así lo admite de forma unánime: ' En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 919/2011, de 23 de diciembre ; 'los contratos celebrados por quien no ostenta la representación con la que dice actuar no son radicalmente nulos o inexistentes ya que, el segundo párrafo del artículo 1259 del Código Civil , después de indicar que '(e) l contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo ', añade ' a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante '. Se trata, como sostiene la sentencia 774/2010, de 17 de noviembre , de un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio jurídico, que puede o no aceptarlo expresa o tácitamente y en el presente caso, con independencia de que las manifestaciones de una de las partes constituyesen por sí mismas un verdadero reconocimiento de deuda, no se ha negado que la sociedad asumió su contenido'.

Por su parte, la Sentencia 774/2010, de 17 de noviembre , después de reiterar que la jurisprudencia ha admitido 'la posibilidad de ratificar un contrato en forma tácita, a los efectos previstos en el artículo 1259 del Código Civil ( SSTS de 13 de noviembre de 2001 , 10 de julio de 2002 , 5 de diciembre de 2003 , 4 de febrero de 2005 , 6 de junio de 2008, RC núm. 1743/2001 ), añade 'que la voluntad de que se ejecute un contrato incluye la de admitirlo ( STS 28 de junio de 2004, RC núm. 2268/1998 ), pues es un comportamiento que objetivamente revela de manera inequívoca la voluntad de ratificar el negocio jurídico ( STS 28 de diciembre de 2007, RC núm. 4905/2000 )'.

La sentencia 67/2010, de 11 de febrero , apostilla que 'la ratificación tácita tiene lugar cuando el mandante sin hacer uso de la acción de nulidad por él ejercitable, acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el del tercero ( SSTS 27 de diciembre de 1966 ; 10 de octubre de 1963 ; 10 de mayo de 1984 ; 3 de julio 1987 ; 18 de diciembre 2006 ; 10 de mayo 2007 )'.

De este modo, concluye dicha sentencia, para que exista una ratificación tácita debe haber un comportamiento del principal (en este caso la Sra. Amparo ), mediante actos concluyentes, que entrañe una inequívoca aceptación de lo hecho por el mandatario y sea, por ello, contradictorio con un posterior ejercicio de la acción de nulidad. Para que conlleve una ratificación tácita, este comportamiento objetivamente tiene que ser interpretado como aprobación o conformidad con la gestión del representante. Si se examinan las pruebas practicadas en las actuaciones no puede desprenderse en modo alguno tal confirmación, como bien señala la sentencia apelada. La apelante lleva a cabo un esfuerzo argumentativo inútil al hacer estado de la cuestión, esto es, siempre parte de la existencia de una actuación unilateral Don. Luis Francisco ante el banco sin intervención de la Sra. Amparo , hecho éste que como se razonó en el fundamento de derecho anterior no se ha probado por la entidad de crédito apelante. Si se examinan las pruebas, el resultado no puede ser nada más que negativo a los intereses de la apelante.

1.- La testifical Don. Cecilio nada aporta en tal sentido, sino que al contrario viene a reconocer que era frecuente que fuesen a la oficina y hablasen con él ambos esposos y no sólo Don. Luis Francisco , lo que contradice esa especie de administración tácita del patrimonio de la apelada por su esposo que pretende defender la parte apelante, siendo además, como no podía ser de otro modo por el tiempo transcurrido, excesivamente inconcreto y dubitativo, insuficiente por ello para acreditar la tesis de la parte apelante.

2.- Es llamativo que se renunciase al interrogatorio de la Sra. Amparo en el acto del juicio por la defensa de Bankinter, prueba inicialmente solicitada y admitida por la juzgadora a quo. Sin duda alguna está en su derecho procesal de renunciar al interrogatorio, pero este hecho le impidió poder preguntar a la apelada sobre el régimen de administración de sus bienes y la intervención que Don. Luis Francisco tenía en el mismo, así como del conocimiento y ratificación del bono estructurado cuya nulidad se pretendía en el proceso. Por ello no puede afirmarse tal confirmación tácita cuando ni siquiera se le preguntó sobre dicho extremo ni se aportaron datos derivados del propio testimonio de la actora que pudieran llevar a considerar al tribunal la existencia de tal confirmación tácita a pesar de la presumible negativa de la misma por la apelada.

3.- Ya se ha hecho referencia anteriormente al documento nº 5 de la contestación, referido a la orden de compra de febrero de 2007. Simplemente añadir, a los efectos del consentimiento tácito, que la no impugnación del mismo únicamente opera como una ratificación tácita del apoderamiento que se atribuyó Don. Luis Francisco en dicho documento y en referencia a dicha operación sin poder extenderse a otras contrataciones anteriores o posteriores, pues la ratificación tácita no opera de forma general sino en atención a cada uno de los negocios jurídicos realizados por un tercero sin poder. Es legítimo y usual, sin que ello implique mala fe, la ratificación de aquellos negocios que son positivos y la impugnación de aquellos que le pueden ser perjudiciales, como ocurre con el concreto bono objeto de este proceso.

4.- A pesar de los importantes esfuerzos dialécticos desarrollados por el apelante no puede considerarse probado que la Sra. Amparo fuese conocedora de la operación impugnada realizada en su nombre por su esposo. Ninguno de los documentos 6 a 29 de la contestación así lo acreditan. Por lo que respecta al documento nº 6 de la contestación, aparte de que no consta remitido y recibido por la apelada, hay que tener en cuenta que la ya citada STS de 27 de noviembre de 2011 , ante unas alegaciones semejantes a las formuladas por el ahora apelante, distingue entre el procedimiento convenido para cursar órdenes de operaciones y la confirmación tácita de órdenes cursadas por quien no tenía poder para obligar a la persona en cuyo nombre contrató. En este último caso, que es el que se corresponde con este proceso, exige un expreso conocimiento por parte de quien aparecía como contratante, sin que se pueda considerar como tal el transcurso del plazo de quince días siguientes a la comunicación, sin perjuicio que la confirmación tácita pueda deducirse de otros datos. La remisión de la comunicación a la que se refiere el documento nº 6 citado y el transcurso del plazo señalado en dicha comunicación como base de confirmación tácita, hubiera exigido que constase de forma indubitada que la Sra. Amparo lo había recibido y había tenido conocimiento del mismo. Al no constar dicha prueba el citado documento no deja de ser nada más que un documento privado, cuya autenticidad no fue impugnada pero sí su valor probatorio, por lo que al amparo del artículo 326.1 LEC hace prueba del contenido de dicho documento pero no sirve para justificar que el mismo fuese recibido por la apelada y que tuviese un real y efectivo conocimiento del mismo. En idéntico sentido se puede razonar en relación a los documentos 7 a 29 de la contestación.

Esta es la prueba practicada y el resultado de la misma es acorde con la valoración realizada por la juez a quo en la sentencia apelada, lo que implica la desestimación de este motivo y la inexistencia de una confirmación tácita de la compra del bono estructurado LeMans 2 objeto de este proceso. Esta desestimación arrastra sin necesidad de mayores argumentos la desestimación del resto de los motivos complementarios contenidos en el recurso interpuesto, como son la infracción de los artículos 1259 y otros, la infracción del principio de buena fe y la del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, pues todos estos motivos están íntimamente relacionados con la impugnación esencial a la que se ha dado respuesta en esta sentencia y por ello basta remitirnos a lo ya dicho para su desestimación.

Sexto: Costas de la primera instancia.

El último motivo objeto de este recurso radica en la impugnación de la condena al pago de las costas de la primera instancia. Dicho motivo debe ser igualmente desestimado pues en nuestro derecho procesal rige el criterio del vencimiento objetivo en sede de costas, y sólo excepcionalmente es posible la no imposición de las mismas cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho que deben quedar debidamente justificadas y razonadas.

En el presente caso no existe duda alguna ni de hecho ni de derecho, pues no puede olvidarse que la falta de control del apoderamiento es una cuestión únicamente imputable a la entidad de crédito demandada y no a la actora, sin que tampoco se haya probado la existencia de una actuación generalizada Don. Luis Francisco ante Bankinter en nombre de su esposa, tal como se razonó en un fundamento de derecho anterior.

Séptimo: Costas de la alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, en nombre y representación de BANKINTER SA, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche , en los autos de Juicio nº 1090/13, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costa de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.