Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 338/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00307/2015

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 338/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

.DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisésis de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso nº 77/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, Rollo de Apelación nº 338/15, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Rosaura , representada por el Procurador Don César Meana Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Rufino Menéndez Menéndez y como apelado y demandante DON Higinio , representado por la Procuradora Doña Irene Menéndez Villa y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Pérez Platas, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana se dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de junio de dos mi quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Procuradora de los Tribunales, doña Irene Menéndez Villa, en nombre y representación de Don Higinio frente a Doña Rosaura , declaro haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio entre ambos con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, con adopción de las siguientes medidas:

- Se atribuye a Don Higinio y a Doña Rosaura el ejercicio de la patria potestadcompartida sobre sus dos hijos menores, y su guarda y custodiaa la madre. El uso del domicilio familiarse atribuye a los niños y a la madre con quien conviven.

Se fija a favor de don Higinio el siguiente régimen de visitas: Don Higinio podrá tener a su hijos en su compañía, a falta de acuerdo, fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el jueves de 17 a 20 horas. Los niños se recogerán y se reintegrarán en el domicilio materno, salvo acuerdo en contrario. Las vacaciones de los menores, Navidad, Semana Santa y Verano, serán disfrutadas por mitad con cada uno de los progenitores, eligiendo el periodo a disfrutar la madre los años impares, y el padre, los pares. Todo ello, sin perjuicio de que cualquier cambio con relación a las visitas fijadas, debe de comunicarse entre los progenitores con 3 días de antelación.

- Don Higinio deberá abonar a sus hijos, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 130 euros al mes para cada uno de sus hijos. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta designada por Doña Rosaura dentro de los siete primeros días de cada mes y será actualizada anualmente conforme a las variaciones de carácter positivo que experimente el IPC establecidas por el organismo competente. Los gastos extraordinariosse abonarán por mitad entre ambos progenitores.

- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria para Doña Rosaura .

Todo ello, sin expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Rosaura , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor, Don Higinio , se promovió demanda de divorcio de su esposa Doña Rosaura , solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, se conceda la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, se establezca un régimen de visitas del padre con aquéllos, se fije como contribución del padre a los alimentos de los hijos la cantidad de 120 € al mes para cada hijo, sufragando sus gastos extraordinarios al 50%, se atribuya el uso del domicilio familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan y que cada cónyuge abone el 50 por ciento de las cuotas del préstamo hipotecario, que suponen cada mes la cantidad de 384,40 euros.

Por su parte la demandada solicita que los alimentos de los dos hijos de los litigantes a cargo del padre se fijen en la cantidad de 300 € mensuales, 150 € por cada niño, y se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 150 € mensuales.

El juzgador 'a quo'dictó sentencia en la que, tras acordar la disolución del matrimonio por divorcio, acordó conferir la guarda y custodia de los dos hijos a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del demandante; atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan; se establece que la pensión de alimentos que habrá de satisfacer el padre será de 130 € mensuales para cada niño y que los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, no habiendo lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de Doña Rosaura . En cuanto al abono de la hipoteca, argumentó la juzgadora 'a quo' que se trate de cuestiones que deben solventarse en el procedimiento de la liquidación de la sociedad de gananciales, añadiendo que no obstante ello 'Es evidente que como parte de dicha Sociedad de Gananciales los cónyuges deben hacerse cargo de la mitad de la cuota hipotecaria'.

Frente a esta resolución interpuso la demandada recurso de apelación.

SEGUNDO.-Solicita la recurrente se revoque la resolución recurrida y en su lugar se acuerde la contribución del padre a los alimentos de los hijos en 300 € mensuales, 150 € por cada hijo, y se establezca una pensión compensatoria a su favor a cargo del demandante por cuantía de 150 € mensuales.

En lo atinente a los alimentos de los hijos, para la fijación de su cuantía se tendrá en cuenta el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quienes los reciben. En el presente caso se trata de dos menores de 11 y 8 años, encontrándose el domicilio familiar gravado con una hipoteca cuya amortización mensual supone el pago de 384,40 €; ambos menores acuden a un colegio concertado, pagándose mensualmente al centro 18 €; el hijo de 11 años Luis Miguel lleva ortodoncia por la que se abonan 70 € mensuales y la niña Josefina de 8 años según su madre precisa de audífonos, si bien sobre este extremo no se ha practicado otra prueba y no consta el pago de ninguna cantidad al respecto; además de la cuota hipotecaria, el uso de la vivienda conlleva unos gastos de agua luz, gas, cuota de la Comunidad de Propietarios, teléfono fijo e internet, las clases de inglés del niño que suponen 50 € mensuales, haciéndose referencia también a actividades extraescolares de ambos niños en el club de tiro que se elevan a 30 € mensuales. Asimismo existen gastos de periodicidad anual como es el seguro del coche, el IBI, seguró del hogar, derramas de la Comunidad, etc. En cuanto a los ingresos, la madre no trabaja, habiéndose dedicado al cuidado del esposo y de los hijos, siendo los ingresos del demandante en el momento en que se interpuso la demanda de 973 €, encontrándose el mismo en el paro, constando en la hoja de vida laboral que se solicitó en la segunda instancia que ha comenzado a trabajar en Maderas Manuel Nuñez, S.L. el 10 de junio de 2.015, desconociéndose sus concretos ingresos, manifestando el actor en el escrito de contestación al recurso que su trabajo es temporal durante la estación de verano y así consta en el último examen de vida laboral que fue baja el 30-9-2.015; de todas formas consta en autos que sus ingresos en el año 2.014, en el que estuvo prácticamente trabajando todo el año, se cifraron en 18.265,19 euros brutos, elevándose el rendimiento neto a 17.226,49 €, lo que nos da una media mensual de alrededor de 1.400 €; a la vista de ello se estima que la cantidad fijada en la resolución recurrida es la adecuada a las circunstancias concurrentes, debiendo tener en cuenta las cargas que sobre ambos progenitores pesan.

TERCERO.-En lo atinente a la pensión compensatoria, la juzgadora 'a quo' no estableció pensión alguna a favor de la demandada; tras efectuar un estudio de la figura de la pensión su compensatoria, argumenta que si bien Doña Rosaura se ha dedicado al cuidado de la familia durante 12 años que duró el matrimonio, no constando hubiera desarrollado actividad laboral alguna ni antes del matrimonio ni durante el mismo, habiendo manifestado que durante el año 2.013 preciso solicitar ayuda económica, no puede considerarse que su situación actual sea de peor nivel que la demandante, en cuanto que la situación del mismo es también precaria precisando de ayuda de familiares.

El TS ha examinado en diversas ocasiones la figura de la pensión compensatoria, señalando en la sentencia de 18 de noviembre de 2.014 que: ' Esta Sala en sentencia de 16 de julio del 2.013 (RJ 2.013, 4.639), recurso 1.044/2.012 , declaró: 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2.010, de Pleno, de 19 enero (RJ 2.010, 417). La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2.011, de 24 noviembre (RJ 2.012 , 573 ), 720/2.011, de 19 octubre (RJ 2.012 , 422 ), 719/2.012, de 16 de noviembre y 335/2.012, de 17 de mayo 2.013 .

En STS, 4 de diciembre del 2.012 (RJ 2.013, 194), recurso 691/2.010 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

Lo que no puede pretenderse por la recurrente es una equiparación de los patrimonios, sino la de compensar la desigualdad que haya podido provocar la duración del matrimonio, la que ha quedado suficientemente mitigada con la pensión temporal concedida, sin perjuicio del tiempo durante el que ya viene percibiendo la misma, a saber, desde la separación conyugal (1.998), aunque en dicha fecha se considerara de alimentos, posteriormente transmutada por la partes en pensión compensatoria.'.Aplicando la precedente doctrina al caso de autos, se estima acreditado que la demandada es delineante, así lo declaró ella misma en el interrogatorio llevado a cabo en el acto del juicio, si bien no consta que haya desarrollado actividad laboral antes del matrimonio, no habiendo desempeñado actividad extra doméstica durante el tiempo que duró el matrimonio, habiéndose acreditado que en la actualidad tiene 46 años, que la misma durante el tiempo de la duración del matrimonio se dedicó al cuidado del esposo e hijos, la Sala estima procede establecer a su favor una pensión compensatoria de 100 € mensuales a cargo del demandante y durante el plazo de dos años, período de tiempo este que se calcula para acceder al mercado laboral.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosaura contra la sentencia dictada en fecha diez de junio de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sólo sentido de fijar a favor de la apelante, y a cargo del Sr. Higinio , en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100 € mensuales durante dos años a partir de la presente resolución.

Se confirma el resto de los pronunciamientos de la recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.