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Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 475/2014 de 14 de Octubre de 2015
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 14 de Octubre de 2015
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CARRIEDO MOMPIN, ISABEL
Nº de sentencia: 307/2015
Núm. Cendoj: 08019370132015100289
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 475/2014 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 444/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 TERRASSA (ANT.CI-8)
S E N T E N C I A N ú m. 307
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 444/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Terrassa (ant.CI-8), a instancia de Dª. Eufrasia contra NEYMAN PLUS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Que DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Eufrasia , representada por el procurador D. Carlos Paloma Marín frente a NEYMAN PLUS, S.L. , representado por el procurador Dª. Paula Miriam Mínguez López.
Se imponen las costas procesales a la parte actora'.
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2015 .
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Eufrasia interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad NEYMAN PLUS S.L. ejercitando acumuladamente acción de cesación de la actividad de Bar-Restaurante por ser contraria a los estatutos y acción de cesación de la actividad de Bar-Restaurante por los ruidos, olores y molestias que produce la actividad, solicitándose como consecuencia de la acción de cesación de la actividad, la condena de la demandada a restablecer al estado inicial la zona de patio de uso privativo en su totalidad retirando los compresores de aire acondicionado y demás maquinaria y elementos de la actividad y a demoler en su totalidad las obras efectuadas en los bajos que afecten a los elementos comunes.
Opuesta la entidad demandada, en fecha 8 de abril de 2014 recayó sentencia desestimando íntegramente la demanda fundamentalmente por falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado al propietario del local y por no concurrir los requisitos de procedibilidad en relación a la acción ejercitada conforme a lo establecido en el artículo 7.2 LPH .
Frente a dicha resolución se ha alzado la actora, a medio del recurso que ahora se conoce, combatiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y alegando básicamente que la acción ejercitada por la demandante no es la del art. 7.2 LPH sino una acción declarativa y de condena, reproduciendo la petición de intervención provocada de los Sres. Felipe y Rosalia como propietarios y arrendadores de los departamentos 1 y 2, planta baja del edificio donde la demandada NEYMAN PLUS S.L. ha ubicado el bar-restaurante.
SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto conviene señalar que si en su día el Juez a quo denegó la intervención provocada de los propietarios de los bajos no es más que una correcta y exacta aplicación de las reglas establecidas al respecto en el art. 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y es que la llamada al tercero queda condicionada a que 'la ley [lo] permita', sin que la parte apelante haya citado el supuesto de derecho material que legitimaría tal llamada al proceso. Asimismo ha de ratificarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario por los propios fundamentos de la resolución recurrida que esta Sala hace suyos y da por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.
TERCERO.- Sentado lo anterior es de significar que a pesar de lo mantenido en el recurso por la parte actora, lo cierto es que examinando la demanda se observa que la acción ejercitada en primer lugar es la de cesación de la actividad desarrollada por la mercantil demandada en los bajos del edificio y así lo dice expresamente en su encabezamiento, acción regulada en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la actualidad el artículo 553-40 del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo.
Pues bien dicho precepto contiene una restricción relativa a las limitaciones de uso de los elementos privativos que afecta tanto a los propietarios como a los ocupantes de los elementos privativos. Así se prohíbe:
a) Efectuar actividades prohibidas por los estatutos. Esta restricción coincide con la prevista en el art. 553-47.
b) Llevar a término actividades que estropeen o hagan peligrar el edificio. Se ha de entender que el alcance es análogo a la previsión del art. 553- 47, cuando señala que no se pueden efectuar actividades perjudiciales para las fincas.
c) Realizar actividades excluidas o prohibidas por la normativa urbanística y de usos del sector. Corresponderá en este supuesto examinar la normativa urbanística aplicable al lugar donde se encuentre el inmueble, a la vez que los usos del sector en relación a las viviendas y locales para determinar si las actividades que los titulares de elementos privativos realizan chocan contra los mismos.
d) Hacer actividades contrarias a la convivencia normal.
Si se llevan a término las actividades contempladas en el apartado primero del art. 553-40, que son las que se acaban de enumerar, se puede llevar a término una acción de cesación de la actividad. Pero antes de analizar los requisitos que se exigen para poder proceder al ejercicio de la misma, ha de considerarse que la limitación de la acción de cesación no se puede limitar a las actividades referidas en el apartado 1 del precepto (actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad, que estropeen o hagan peligrar el edificio, prohibidas por los estatutos o por la normativa urbanística y de usos del sector) sino que se ha de extender también a las actividades prohibidas por el art. 553-47, en primer lugar porque muchas de las actividades que se prevén en el apartado primero del art. 553-40 coinciden o engloban las descritas en el art. 553-47. Es el caso de las actividades prohibidas por los estatutos o de aquellas que son perjudiciales para la finca, y, en segundo lugar, por cuanto carecería de sentido no disponer de la acción de cesación para aquellas actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas y sí para las que son contrarias a la convivencia normal en una concreta comunidad, a la vez que es obvio que este tipo de actividades, las molestas, insalubres, nocivas o peligrosas han de ser entendidas como contrarias a la convivencia normal y, por consiguiente, pueden ser objeto de la acción de cesación.
En relación con la acción de cesación, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 28 de abril de 2014 ) que la norma del artículo 553-40 del
La acción de cesación regulada en el artículo 553 . 40 del CCCat guarda similitud y analogía con la acción negatoria prevista en el artículo 544.4.1 CCCat a cuyo tenor: La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género, siendo obvio que las actividades que producen inmisiones no tolerables también podrían subsumirse en las previsiones del art. 553-40 CCCAt ( STSJC de 3-10-2002 y 17-7-2006 ) contemplándose en el artículo 544.5. a) la posibilidad de ejercitar la acción para evitar inmisiones futuras.
En el mismo sentido, es también doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 20 febrero 2012 , que, cuando se trata actividades molestas, el conflicto surgido en un inmueble sujeto a la propiedad horizontal, debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las mismas atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, conforme los dictados de la buena fe. Nótese que, como declaraba la STC 28/1999, de 8 de marzo , han de considerarse dentro de las actividades molestas no sólo las inmisiones intolerables, sino toda actividad que, por la trascendencia de la misma, pueda exceder de lo socialmente admisible entendiendo por tal el mínimo respeto a la convivencia de los ocupantes del inmueble cuanto que, además, la ilicitud a que se refiere la norma abarca tanto la administrativa, como la civil y penal.
Por lo demás, la calificación o no como actividad molesta puede dar lugar a un amplio elenco de supuestos que deviene en cuestión casuística, si bien siempre enmarcada en las situaciones reseñadas que vayan contra disposiciones generales sobre la materia, sin dejar de tener presente que lo sancionable no es sino el anómalo y antisocial ejercicio del derecho que, resulta patente y notorio cuando quedan justificados actos incívicos, de notoria importancia, que traspasan el umbral de la mera incomodidad para convertirse en actitudes reprobables que conforman una perturbación grave, por su intensidad y duración.
CUARTO.- En consecuencia, la actividad llevada a cabo por la demandada podría ser objeto de una acción de cesación pero es lo cierto que, como bien dice la sentencia recurrida, faltan en el caso los requisitos de la misma.
Así por lo que hace a la acción de cesación corresponde al Presidente de la comunidad de propietarios, ya sea por iniciativa propia o bien a instancia de una cuarta parte de los propietarios, llevar a término un requerimiento fehaciente para que se dejen de hacer las citadas actividades, entendiendo por requerimiento fehaciente aquel que permite acreditar la realidad del mismo y su contenido, de forma que no sólo deviene idóneo el requerimiento notarial, sino también el burofax e incluso el telegrama con acuse de recibo. Más problemática presenta la carta con acuse de recepción dado que este último acredita la recepción de la carta pero no su contenido.
Si la persona o personas requeridas continúan con la actividad objeto de requerimiento, la junta de propietarios puede decidir interponer la acción de cesación, la cual, según el precepto se ha de tramitar por las normas del juicio ordinario, debiéndose acompañar a la demanda el requerimiento y la certificación del acuerdo de la Junta de propietarios, pudiendo adoptar la autoridad judicial aquellas medidas cautelares que estime convenientes incluso acordar la cesación inmediata de la actividad prohibida.
Se prevén como efectos de la acción de cesación no solo la finalización de la actividad prohibida sino además la obtención de la indemnización por los perjuicios causados a la comunidad. Además la norma establece como sanción que si las actividades prohibidas continúan se puede instar judicialmente la privación del uso y disfrute del elemento privativo por un periodo que no puede superar los dos años y, si procede, la extinción del contrato de arrendamiento o de cualquier otro que atribuya a los ocupantes un derecho sobre el elemento privativo.
En el caso la acción no ha sido ejercitada por el Presidente, ni se ha practicado el requerimiento previo ni se acompaña el acuerdo de la Junta pues no puede considerarse como tal el acta que figura al folio 63 de los autos elevados dado que la junta extraordinaria concluyó sin acuerdo alguno.
Y a lo dicho no puede oponerse la alegación de la recurrente de que no hay Presidente ni reuniones de la comunidad porque lo cierto es que ésta existe desde el momento en que el edificio se dividió en propiedad horizontal y se dotó de sus propios estatutos, siendo cuestión diferente que existiendo la comunidad no se hayan nombrado los cargos o no se reúna periódicamente, esto es, no funcione en la práctica.
QUINTO.- Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso y la ratificación de la sentencia apelada, lo que, a su vez, comporta la expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de DÑA. Eufrasia contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2014 dictada en el procedimiento ordinario nº 444/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición al recurrente de las costas de la apelación.
Dese al depósito el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.