Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 150/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00307/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00307/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 150-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 294-2013, siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Carmen , mayor de edad, vecina de Carballo, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección del abogado don Francisco-Javier Otón Novo.

Como apelado impugnante, el demandado DON Bernardo , mayor de edad, vecino de Llinars del Vallés (Barcelona), con domicilio en la CALLE001 , NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña Isabel Tedín Noya, y dirigido por el abogado don Fernando Aradas Balbas.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre cuantía de los alimentos y guarda y custodia de hijos menores.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 7 de marzo de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Dª Carmen , representada por el (procurador) Sr. Otero Salgado, contra D. Bernardo , representado por la (procuradora) Sra. Buño Vázquez, declaro la disolución de su matrimonio por divorcio y acuerdo las siguientes medidas para regir los efectos de la disolución matrimonial:

I.- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

II.- El uso de la vivienda y ajuar doméstico se atribuye a la madre con sus hijos, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en el futuro respecto a este punto.

III.- El padre podrá tener a sus hijos menores en su compañía en los siguientes períodos:

- Los fines de semana(...) en los casos de fin de semana largo podrá tener a los hijos en su compañía desde las diecisiete horas de la víspera del primer día festivo hasta las veinte horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles -a efectos escolares- inmediatamente antes del sábado o después del domingo.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, con la prevención de que corresponderá elegir las primeras o segundas mitades al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

Para el caso de que el padre no pueda asumir las visitas, debido a la distancia respecto del domicilio de los menores, se lo comunicará a la madre con la mayor antelación posible, como mínimo dos días.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para sus hijos.

IV.- El padre abonará una pensión de alimentos para sus hijos de 400 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre (a tal efecto designa la cuenta de La Caixa n° NUM006 ). La referida suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se soportarán por mitad.

V.- El padre abonará los gastos de la vivienda sita en Cerceda, sin perjuicio de su derecho de recobro.

Firme que sea esta Sentencia, en su caso, inscríbase en el Registro Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado para la Audiencia Provincial dentro de los veinte días siguientes al en que se notifique esta resolución.

Para la interposición del recurso de apelación será necesaria la previa constitución de depósito de 50 euros, que deberá consignarse en la Cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, debiéndose justificar la consignación en el momento de presentar el escrito de recurso. Si el recurso se estimare total o parcialmente se restituirá el depósito, que se perderá para sufragar las actividades del Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas en caso de desestimación total. Quedan exentos quienes tengan reconocido del derecho asistencia jurídica gratuita, así como el Ministerio Fiscal, Administraciones Públicas y organismos autónomos.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. Jorge Martínez Vázquez, Magistrado-Juez de este Juzgado».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña Carmen , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Bernardo escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, y por el Ministerio Fiscal escrito de oposición. Dado traslado de la impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de marzo de 2015, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. A instancia del Juzgado, igualmente se constituyó el depósito por el apelado impugnante.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 19 de marzo de 2015, siendo turnadas a esta Sección el 30 de marzo de 2015, registrándose con el número 150-2015. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 15 de abril de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Jorge Bejerano Pérez en nombre y representación de doña Carmen , en calidad de apelante; así como la procuradora doña Isabel Tedín Noya, en nombre y representación de don Bernardo , en calidad de apelado impugnante.

QUINTO.- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Bernardo en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 30 de abril de 2015 se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba en la segunda instancia, mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 31 de julio de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de octubre de 2015, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Doña Carmen y don Bernardo contrajeron matrimonio el 9 de agosto de 2004. Tienen dos hijos en común, nacidos en febrero de 2004 y marzo de 2006.

2º.-En julio de 2006 se desplazaron desde su residencia en Cataluña a la población de Carballo, en esta provincia, porque don Bernardo trabajaba para una empresa contratada para la ejecución del puerto exterior de A Coruña.

En el año 2007 mudan su domicilio al término municipal de Cerceda, donde adquieren un inmueble que piensan explotar hoteleramente como 'casa rural'. En este municipio escolarizan a los menores.

En el año 2008 retornan a Carballo, si bien mantienen la escolarización en Cerceda, llevando a los niños en coche particular, tras un trayecto de unos veinte minutos.

En 2011 finaliza la obra que se realizaba en el puerto exterior de A Coruña, quedando don Bernardo en situación de desempleo. En el año 2012 cierran la 'casa rural' porque no obtenían beneficios, y posteriormente don Bernardo se traslada a Cataluña mientras doña Carmen queda en Carballo con los niños.

3º.-En la actualidad doña Carmen percibe una pensión por incapacidad permanente total de unos 445 euros mensuales.

Don Bernardo colabora en un negocio de hostelería propiedad de sus padres, con un contrato a tiempo parcial y una nómina teórica de unos 850 euros. En la realidad trabaja toda la jornada en el negocio familiar, reside en una vivienda propiedad de sus padres, y estos le ayudan económicamente hasta sufragar sus necesidades. Además debe hacer frente al pago de una cuota de unos 700 euros mensuales para amortizar el préstamo hipotecario que obtuvieron para adquirir la casa rural. Esta la han puesto a la venta.

4º.-Se presentó demanda por doña Carmen solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, que se le atribuyese la guarda y custodia de los hijos, así como el uso de la vivienda familiar, y que don Bernardo abonase la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de alimentos y la mitad de los gastos extraordinarios (si bien enumera una serie de partidas que exceden del concepto).

5º.-Don Bernardo se opuso a las medidas, solicitando que se le atribuyese a él la guarda y custodia de los menores, al no ser posible la custodia compartida dada la distancia entre ambos progenitores, no se oponía a la atribución de la vivienda familiar, igualmente interesaba en su caso la variación de las visitas, ofreciendo unos alimentos de 150 euros al mes.

6º.-En el acto del juicio el Ministerio Fiscal solicitó que se mantuviese a la madre en la guarda y custodia de los hijos, el uso del domicilio familiar, y unos alimentos de 400 euros al mes para los hijos.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando el divorcio, asignando la guarda y custodia a doña Carmen , el uso del domicilio familiar a los hijos, y 400 euros de alimentos. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Carmen :

TERCERO.- La proporcionalidad de los alimentos .- Bajo el título de error en la valoración de la prueba, realmente lo que viene a plantear la parte es una infracción de la regla de proporcionalidad establecida en el artículo 146 del Código Civil . El argumento es que la sentencia de instancia considera probado que don Bernardo realmente tendría unos ingresos de unos 1.600 euros mensuales, que deduce de los gastos que estaría abonando más que de lo declarado fiscalmente o reconocido; y partiendo de tales ingresos la cantidad de 400 euros es solo el 25%, sosteniendo que debe elevarse el porcentaje, y reitera su pretensión de que se fije una prestación alimenticia a favor de los menores de 500 euros mensuales.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 146 del Código Civil , cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado 'principio de proporcionalidad' [ Ts. 28 de marzo de 2014 (Roj: STS 1216/2014, recurso 2840/2012 )]. En similares términos se establece en el artículo 237-9 del libro segundo del Código Civil de Cataluña . Pero debe resaltarse la atenuación de tal regla cuando se trata de hijos menores de edad. (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

El artículo 93 dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ Ts. 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014 )].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 ), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011 , en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento [ Ts. 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )].

2º.-La Sala no puede compartir exactamente que don Bernardo tenga unos ingresos reales de 1.600 euros al mes. Lo que está probado es que su familia le está ayudando económicamente. Por una parte le facilitan una actividad, por la que oficialmente le remuneran en 850 euros, aunque él hace muchas más horas que las declaradas. Y por otra le prestan una vivienda y colaboran económicamente al sufragio de los múltiples gastos.

En esta situación económica, el incremento de la contribución a los alimentos de los hijos realmente supone hacer recaer en los abuelos paternos una mayor aportación para evitar que su hijo pueda verse bien ante una situación de ejecución de sentencia, bien incluso ante un proceso penal.

Los datos económicos obrantes en las actuaciones no permiten sostener que don Manuel tenga esos ingresos, sino que sus padres están colaborando económicamente de una forma muy importante.

CUARTO.- Costas .- Pese a desestimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en atención a que la materia litigiosa versa exclusivamente sobre alimentos de menores ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación formulada por el demandado don Bernardo :

SÉPTIMO.- Incongruencia omisiva .- En el primer motivo de la impugnación se alude a una supuesta incongruencia omisiva porque la sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre si es aplicable el Derecho Civil Catalán, teniendo en cuenta la vecindad civil de los litigantes.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Como es sabido, para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2015 (Roj: STS 3203/2015, recurso 1660/2013 ), 30 de junio de 2015 (Roj: STS 2739/2015, recurso 2288/2013 ), 3 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5107/2014, recurso 1946/2013 ), 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2260/2014, recurso 866/2013 ), 4 de marzo de 2014 (Roj: STS 1698/2014, recurso 66/2012 ), 6 de mayo de 2013 (Roj: STS 2491/2013, recurso 2034/2010 ), 5 de abril de 2013 (Roj: STS 3015/2013, recurso 1992/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 1613/2013, recurso 1854/2010 ), 18 de febrero de 2013 (Roj: STS 504/2013, recurso 1219/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 427/2013, recurso 758/2010 ), 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8259/2012, recurso 1041/2009 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009 ), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010 ), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011 , en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 ( resolución 595/2011 , en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].

Desde el momento en que la representación de don Bernardo no pidió el complemento de la sentencia, no puede plantearse en la segunda instancia la supuesta incongruencia omisiva de dicha resolución.

2º.-El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 21 de abril de 2015 (Roj: STS 1531/2015, recurso 723/2013 ), 4 de marzo de 2015 (Roj: STS 828/2015, recurso 563/2013 ), 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011 ), 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 5246/2013, recurso 1895/2010 ), 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010 ), 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008 ), 7 de noviembre de 2011 ( resolución 802/2011 , en el recurso 1430/2008 ), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003 ) 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 ), y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 )].

En el suplico de la contestación en ningún momento se plantea como pretensión que deba ser objeto de pronunciamiento que se declare que el derecho aplicable es el Código Civil Catalán. La falta de aplicación de la norma sería en su caso una infracción de precepto legal a la hora de confeccionar la sentencia, pero no una incongruencia de la misma.

OCTAVO.- La guarda y custodia de los menores .- Bajo el título de infracción del artículo 211.6 del Código Civil Catalán y 92.4 del Código Civil común, plantea el apelante que no se respetó el principio de buscar en todo caso el interés del menor, porque se atribuyó la guarda y custodia a la madre. Lo que realmente pretende el motivo es que se atribuya la guarda y custodia al impugnante don Bernardo , cuestionando el lugar de escolarización, el contacto familiar, la repercusión económica.

El motivo debe ser estimado:

1º.-El artículo 211-6.1 del Código Civil de Cataluña , en la redacción de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo relativo a la persona y la familia, bajo el título de «Interés superior del menor», simplemente enuncia que «El interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte».

La invocación del artículo 92.4 del Código Civil español debe de tratarse de un error, por cuanto dicho precepto dispone que «Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges», lo que debe ponerse en relación con el artículo 156 del Código Civil . En este caso se mantiene la patria potestad compartida, aunque no la guarda y custodia.

La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. Y forman parte del ordenamiento jurídico la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York, en cuanto establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Esta norma ha sido recogida en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , que establece como principio general que «En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»[ Ts. 21 de febrero de 2011 (Roj: STS 605/2011, recurso 1186/2008 )].

El interés del menor «es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros» [ Ts. 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013 ), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012 ) y 17 de junio de 2013 (Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011 )].

2º.-No puede aceptarse que se sostenga que la sentencia apelada no da prioridad al interés de los menores al asignar su guarda y custodia a su madre, en lugar de atribuírsela al impugnante, cuando tal afirmación se basa en elementos irrelevantes, o bien en el personal interés de don Bernardo .

(a)No puede sostenerse que trasladarse unos 20 minutos desde un domicilio hasta un centro escolar sea algo malo o perjudicial. En cualquier gran ciudad los menores realizan traslados muy superiores temporalmente, sin que se cuestione.

Lo que sí sería inicialmente perjudicial para unos niños de 10 años sería cambiarlos a estas alturas de colegio, y sobre todo de compañeros. Máxime cuando el planteamiento es que si residiesen con el padre, el colegio está a 400 metros, y que la solución propuesta «es más económica».Que sea más económica para don Bernardo no significa que sea mejor para sus hijos.

(b)La situación que se plantea sobre el auxilio familiar parece un poco anticuada. Son muchas las familias nucleares, e incluso monoparentales, que atienden a sus hijos sin problema alguno. Hoy el trasladarse a trabajar lejos del lugar donde se nació, e incluso al extranjero, no es algo raro. Lo que se está planteando es que una persona tiene que nacer, crecer, trabajar, formar su familiar, tener a sus hijos y educarlos, y después morirse, en el mismo lugar. La movilidad personal por motivos laborales, educativos o profesionales, e incluso por deseos personales (buscar otros climas, otras formas de vida) es algo absolutamente normal. Que en tales circunstancias sea auxiliado por amistades o vecinos, máxime en una población pequeña, cuando precise algo para sus hijos por diversos motivos (avería del vehículo, enfermedad, o imposibilidad por otra razón) no es algo anómalo.

No se comparte que doña Carmen contestase con evasivas en cuanto a qué haría si estuviese enferma. Al margen de ser una pregunta inesperada, de ahí su tiempo de reacción, sí afirmó que tenía amigos que la auxiliarían.

(c)La cuestión económica, en la que tanto se incide, no es de los menores, sino del propio don Bernardo .

(d)Está acreditado que los menores han desarrollado toda su vida prácticamente en Carballo. Y han cursado sus estudios en Cerceda. Están siendo correctamente atendidos. Nada permite suponer que llevarlos a Cataluña, y que el padre asuma su guarda, sea algo beneficioso para ellos. Luego no existe causa para sostener que es más beneficioso para los menores que don Bernardo asuma su guarda y custodia, con traslado a Cataluña, que permanecer bajo la guarda y custodia de doña Carmen y residiendo en Carballo.

NOVENO.- El derecho a la igualdad .- Se alega que la sentencia impugnada vulnera el derecho a la igualdad, con infracción del artículo 14 de la Constitución Española , porque pese a reconocer que ambos progenitores tienen capacidad para atender a los hijos comunes, porque se contiene una referencia al valor afectivo de hijos de corta edad y la madre.

El motivo no puede ser acogido, aunque se comparta la crítica.

1º.-El artículo 14 de la Constitución Española , cuando establece que «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social» contiene una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley.

Una reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional [Sentencias 161/2008 , 190/2005 , 307/2003 , 125/2003 , 119/2002 , 200/2001 , 1/2001 , 181/2000 , 80/1994 , 212/1993 , 20/1991 , 108/1989 , 19/1989 , 241/1988 , 144/1988 , 128/1987 , 29/1987 , 148/1986 , 34/1984 , 104/1983 , 76/1983 , 49/1982 ] permite concluir que la interpretación correcta de este derecho fundamental recogido en nuestra Constitución es:

(a)Se configura objetivamente como un límite a la potestad del legislador. Establece la regla general de que las Cortes no pueden aprobar leyes que creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias. Ahora bien, este mandado constitucional tiene que ser adecuadamente matizado:

i.-Como mandato al poder legislativo, impide que se pueda legislar configurando los supuestos de hecho de la norma de tal modo que dé un trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación.

ii.-Sin embargo, al legislador le está permitido introducir elementos diferenciadores, aunque conlleven un trato más favorable, cuando esas medidas tienen por objeto compensar la situación de desventaja de determinados grupos sociales (ejemplo típico es remediar la tradicional inferioridad de la mujer en el ámbito social y laboral). No es contraria al artículo 14 de la Constitución Española la denominada 'discriminación positiva'. Con el límite de que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

(b)Igualmente es un mandado al poder ejecutivo:

i.-La Administración Pública no puede ejercer su poder reglamentario creando situaciones desiguales para personas iguales.

iii.-No puede, a la hora de resolver expedientes administrativos, interpretar la norma de forma contraria al principio de igualdad ante la ley.

(c)Por último también como una limitación al poder judicial, en cuanto órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas:

i.-Exige a los órganos judiciales que no interpreten las normas jurídicas de tal forma que establezcan desigualdades entre iguales.

ii.-También implica que debe resolverse respetando el principio de que «a supuestos de hecho iguales se deriven iguales consecuencias jurídicas». Lo que conlleva:

1)Un órgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Si el juzgado o tribunal considera que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Fundamentación que, lógicamente puede justificarse por el cambio de criterio en la necesaria evolución jurisprudencial sin el cual se petrificaría la aplicación de las normas; o en la adaptación de la interpretación «a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas»como establece el artículo 3.1 del Código Civil , cuando ésta ha mutado por la evolución de la sociedad; pues de otra forma no sería posible la necesaria evolución del Derecho que, por su propia naturaleza, está sometido a un constante proceso de perfeccionamiento en su aplicación.

2)Distinto es el problema de la igualdad en la aplicación de la ley cuando ésta no se refiere a un único órgano, sino a órganos plurales. Para tales casos, la institución que realiza el principio de igualdad y a través de la que se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales de superior rango, porque el principio de igualdad en la aplicación de la ley tiene necesariamente que cohonestarse con el principio de independencia de los órganos encargados de la aplicación de la ley cuando éstos son órganos jurisdiccionales.

(d)Este derecho fundamental a la igualdad ante la ley no se detiene en ese mandato a los tres poderes, sino que además genera para el ciudadano un derecho subjetivo a obtener de los poderes públicos esa igualdad en la norma y en su aplicación. Le confiere acción para poder demandar con el fin de conseguir el restablecimiento de la igualdad en aquellos supuestos en que no se hubiese respetado ese derecho, y se le hubiese vulnerado personalmente. Pero también con matizaciones:

i.-Debe partirse siempre de la comparación de situaciones fácticas o personales iguales. La discriminación se produce, como se dijo, cuando en dos situaciones idénticas, o a dos personas en la misma situación, se le aplican normas (o se interpretan) de tal forma que se produzca una discriminación que está basada en su raza, sexo, religión, etcétera. No toda diferencia necesariamente es discriminatoria, y niega la igualdad (por ejemplo que los módulos masculinos de una prisión sean atendidos por funcionarios varones, y a la inversa, en cuanto dicha discriminación obedece a una motivación aceptada). Debe atenderse a situaciones en que la introducción de elementos diferenciadores en supuestos iguales carezca de un fundamento racional, o sean evidentemente arbitrarios. Ejemplo típico es el hecho de que a una mujer se le pague menos por desempeñar el mismo puesto de trabajo que a un hombre, por el mero hecho de ser mujer. Pero no cuando las horas trabajadas, el puesto y demás circunstancias laborales no son iguales, y la discriminación no se basa en el sexo del trabajador, sino en la labor desempeñada, número de horas, etcétera.

Para que pueda afirmarse que existe una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley deben compararse situaciones subjetivas que sean homogéneas, equiparables. No puede pretenderse la igualdad entre quienes son desiguales. Es decir, que aquél con quien me comparo, 'el término de comparación', no resulte arbitrario, caprichoso, o claramente distinto. Por lo que toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un «tertium comparationis»frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en «una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos».

ii.-La igualdad, a que se refiere el artículo 14 de la Constitución Española , es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley, o como se ha dicho también 'en' la ley. Lo anterior no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. No persigue que todo el mundo sea igual en todos los ámbitos de la vida.

(e)Como mandato inicial a los poderes del Estado, la obligación se impone a los órganos del poder público (que son los que crean esa norma, y quienes la aplican). Pero no a los sujetos privados, cuya autonomía de la voluntad está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son, entre otras, las que expresamente se indican en el artículo 14 de la Constitución Española ; lo que conlleva:

i.-La aplicación de los derechos fundamentales, y especialmente del principio de igualdad, a las relaciones entre particulares ha de hacerse con muchas matizaciones.

ii.-Debe distinguirse en qué ámbito del Derecho se desarrollan esas relaciones entre particulares:

1)La igualdad ante la Ley tiene una gran implantación en el marco de las relaciones laborales. En el Derecho Social, o del trabajo, el principio de autonomía de la voluntad del empresario está muy limitado por la normativa social (Estatuto de los Trabajadores, convenios colectivos, etcétera).

2)Sin embargo, su efectividad está muy atenuada cuando se trata de relaciones civiles o mercantiles entre particulares. En este campo rige el principio de libertad de contratación; y la autonomía de la voluntad para establecer contratos despliega su total amplitud, salvo que sean contrarios a la ley, la moral o al orden público ( artículo 1255 del Código Civil ), como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2007 (Ar. 7099). Aunque no puede concluirse que una condición discriminatoria resulte válida por el mero hecho de haberse establecido en términos de aparente libertad o voluntariedad.

2º.-Sostener que dos niños que rondan los 10 años tiene un supuesto mayor apego natural a su madre no supone infringir el derecho de un ciudadano a que se le aplique la ley de forma igualitaria. Lo que habrá es una mayor o menor fortuna a la hora de aplicar un precepto legal.

Lo que sí puede compartirse es que el argumento no ha sido precisamente afortunado, porque supondría resucitar la idea de que todo niño debe ser indefectiblemente puesto bajo la guarda y custodia de la madre. Resuena como argumento trasnochado.

No obstante, no afecta al fondo de la cuestión, en cuanto se utiliza como razonamiento de cierre o refuerzo de los anteriores, que sí son los relevantes. La situación de los menores, que llevan tiempo viviendo solos con la madre, que desde que nacieron y tienen recuerdos residen en Carballo, su escolarización, etcétera.

DÉCIMO.- La prueba .- El siguiente motivo versa sobre la necesidad de prueba para acreditar los cuidados a los hijos.

El motivo carece de relevancia.

Realmente muestra la protesta por la denegación de prueba, y es antesala de la petición de prueba que se hizo en la segunda instancia. Cuestión que ya fue resuelta en el auto de 30 de abril de 2015 en el que se denegó la prueba propuesta, y a cuyo contenido nos remitimos.

UNDÉCIMO.- La cuantía de los alimentos .- En el último motivo del recurso se alude a un error en la valoración de la prueba, en cuanto el Juzgador de primera instancia establece que don Bernardo tiene unos ingresos de 1.600 euros. Sostiene con varios argumentos que se trata de un trabajo de hostelería en una empresa familiar, donde él figura como autónomo, siendo la empresaria su madre. La afirmación de la sentencia impugnada se fundamenta en la cuantía de las obligaciones a las que hace frente el impugnante, pero no se ha tenido en consideración que, al igual que acontece con doña Carmen , recibe una ayuda de sus padres para abonar las deudas, ofreciendo 250 euros mensuales.

El motivo debe ser estimado.

1º.-Como ya se expuso anteriormente, no puede fijarse una prestación alimenticia de tal cuantía que fuerza a los abuelos paternos a asumir más obligaciones ajenas. La prueba practicada no permite compartir que don Bernardo tenga unos ingresos de 1.600 euros mensuales. Lo único que consta es que, trabajando en el negocio familiar, tiene una nómina de unos 850 euros al mes. Y sí percibe ayudas de sus progenitores, bien mediante la cesión de una vivienda, bien mediante aportaciones económicas.

2º.-No obstante lo anterior, no puede reducirse la prestación a lo pretendido por la parte. Cuando se aduce una situación de penuria económica, salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»[ Ts. 22 de julio de 2015 (Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014 ), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )].

3º.-Lógicamente no solo puede atenderse a las posibilidades económicas de don Bernardo , sino a las muchas necesidades que presentan niños de la edad de los hijos de los litigantes. Necesidades que irán en aumento cuando se encuentran en plena etapa de crecimiento, desarrollo, socialización y paulatina independencia. Demandas que obviamente no pueden ser atendidas exclusivamente por la madre con sus ingresos. Quizá deban plantearse las partes cambios en sus planteamientos económicos. Por lo que dados los ingresos declarados, aun teniendo en cuenta las ayudas que reciben y las deudas que tienen, debe fijarse la cuantía de los alimentos en 0 euros, casi como mínimo vital para los menores, que se entiende como asumible.

DUODÉCIMO.- Costas .- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCIO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago. Máxime cuando fue incorrectamente requerido, pues la mencionada disposición no exige que el impugnante constituya el depósito.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Carmen , contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 294-2013, y en el que es demandado don Bernardo , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se estima parcialmente la impugnación deducida en nombre del demandado don Bernardo contra la mencionada resolución.

3º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que en lo sucesivo la cuantía de la prestación alimenticia que don Bernardo deberá abonar mensualmente a doña Carmen , en concepto de alimentos para los dos hijos menores de edad, será de trescientos euros mensuales (300 €/mes), manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

4º.-Sin expresa imposición de las costas causadas por los recursos.

5º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido por doña Carmen para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir dicho depósito, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido por don Bernardo para impugnar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que lo representa por el importe del depósito constituido; no exigiéndose en la mencionada norma que el impugnante lo preste.

6º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0150 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0150 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-