Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3408/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592003@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-11/003162

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2011/0003162

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3408/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 210/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maximiliano

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA HERRERO TIRADO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Sonia

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: ESTHER PLAZA GARCIA

S E N T E N C I A Nº 307/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 210/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de Maximiliano apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. CRISTINA HERRERO TIRADO, contra D./Dª. MINISTERIO FISCAL y Sonia apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ESTHER PLAZA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25-3-2015 ,

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Irun se dictó sentencia con fecha 25-23-2015, que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas de relación paternofiliales fijadas en sentencia de 7 de noviembre de 2012 en procedimiento de divorcio contencioso 301/2011 sustanciado ante este juzgado número 4 de Irún, instada por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Álvarez Oronoz en representación de don Maximiliano , contra Doña Sonia representada por la Procuradora de los tribunales doña Eskarne Ruiz de Arbulo, manteniendo íntegramente el contenido de aquella resolución.

Se declaran las costas de oficio, abonando cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 25-11-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 210/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún, se dictó sentencia con fecha 25/372015, desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Oronoz en representación de D. Maximiliano .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas.

Un examen del procedimiento pone de manifiesto principalmente:

- la interposicion de una demanda con fecha 30 octubre 2014, en donde D.

Maximiliano pide:

- la guardia y custodia compartida de su hija menor, cumplió 12 años en

noviembre del año 2013.

- un nuevo régimen visitas / vacaciones.

- una pensión de 150 € a abonar por cada progenitor.

- gastos extraordinarios por mitad.

- datando la pretérita sentencia de divorcio de 7/11/2012 .

Hasta época bien reciente cabría indicar, que se ha ido evolucionando en el sentido de concederse en una primera fase, la custodia de los hijos a la madre, persona que de manera habitual y centrada realizaba las labores denominadas de la casa, para más adelante y con la aparición / incorporación al mercado laboral, comenzar a equipararse la situación de los dos progenitores, pero manteniendo sobre todo en los primeros años de la prole la custodia la madre, hasta llegar al momento actual en donde siendo en principio dos los progenitores, en un plano de absoluta igualdad, y no existiendo dato que desaconseje su labor, que sean ambos desde su separación /divorcio los que atiendan al hijo/a, regla / solución, que ahora debe buscarse con cierta prevalencia sobre otras posturas, al indicar nuestro T.S. que para nada debe entenderse ello como algo excepcional.

De manera que estando siempre ante algo compartido pero con cierta prevalencia de la mujar sobre el hombre, ahora se trata de plasmar / fijar otro reparto en donde la labor de ambos tienda a igualarse, buscando lo mejor para los hijos, y atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso.

De ésta forma no se trataría tanto de buscar razones o motivos para una ampliación, bastando con, examinado el caso, apreciar que no existe impedimento alguno para que ambos padres por igual atiendan a su hija.

La demandada en su momento aludió a que :

- no existia ningún cambio a resaltar.

- el escaso tiempo transcurrido desde el divorcio.

- la hija ya tenia / vivia con problemas de comportamiento, sin que ello en

principio justificara cambio alguno.

- tenia diagnosticado un problema adaptativo.

- de hecho existian dos criterios educativos, existiendo mas normas con la

madre.

- los horarios de trabajo suponian un problema para el padre, que trabajaba

para el ferrocarril.

SEGUNDO.-

El enfrentamiento de los padres por un lado, y los problemas de adaptación diagnosticados a la hija , Inés , han dado lugar a que una larga serie de profesionales hayan examinado la situación familiar y de cada uno, informando a la postre sobre la conveniencia o no de aplicar la solicitada custodia compartida, encontrando en todos aspectos tanto para mantener la situación como está, como para cambiarla.

Sin embargo si se echa en falta una mayor implicación a la hora de resolver y lo decimos porque con carácter general las resoluciones se 'acoplan' / 'ajustan' a lo decidido por los especialistas, que no está mal, cuando examinando el tema con tranquilidad, en base a la simple experiencia que da la edad, sin normas, las soluciones pueden ser diferentes, y es que los informes, todos los informes han de ser examinados desde un punto de vista crítico, pudiendo convencer a no a quien debe adoptar una decisión, pudiendo no seguirse, pese a lo cómodo que pueda resultar resolver con apoyo de unos u otros y equivocarnos en su caso varios, no uno solo.

Decimos todo ello por cuanto la disfunción de la hija perfectamente puede asumirse por ambos progenitores, sin que los enfrentamioentos con la madre pasen de ser la simple rebeldia ante el progenitor que pone normas frente al otro más permisivo, vamos como ocurre en un sin fin de familias y que antes se atribuia a los abuelos, procurando a los nietos todo tipo de cosas ante el enfado del padre o madre respectivo.

Se alude también a los posibles problemas de horario del padre en su trabajo, sin caer en el detalle, que dispone de una posible ayuda en la tia, su hermana, y en el abuelo, de la misma forma que dependiendo del posible trabajo de la madre, esta deba acudir a algún familiar también o persona ajena.

Por otro lado, el que la hija alterne con sus padres permitirá o facilitará de manera innegable, que cada progenitor pueda reanudar su vida con tercero /a , aspecto nada baladí cuando se han recogido los problemas del compañero sentimental de la madre con la hija, sin que de nuevo pueda hablarse de culpables.

Se ha recogido en el Informe emitido por Osakidetza, en diciembre del año 2014, como el trastorno adaptativo de Inés está afectado / le afecta el enfrentamiento de sus padres, al margen de quienes sean más o menos permisivos con ella, pudiendo cuando haya una mayor calma, que los padres lleguen a ciertos acuerdos de mínimos en cuanto a fijar pautas de conducta a su hija siempre necesarios.

Deben entender tanto los profesionales como los profanos que ante un hijo /a con problemas adaptativos todo son inconvenientes, al margen de que los padres estén separados o no.

En el Informe realizado por el Area de Bienestar Social de 30 enero 2015, del Ayuntamiento de Irún, se recoge como plasman, que ven complicada una custodia compartida, cuando la relación entre progenitores no es buena, comentario al que podriamos indicar, que de ser buena la relación entre ambos, quizás habria que propiciar uns reconciliación. Con buena o mala relacion la hija es de ambos y ambos a falta de una incapacidad concreta tiene perfecto derecho a encargarse de su hija, y siendo dos habrá que repartir la convivencia.

En el Informe elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial de 5 de marzo de 2015, se recogen como valoraciones que no objetivan indicadores graves que supongan una limitacion para sus padres, señalando tanto los puntos positivos que aportaria la solicitada custodia compartida, como los negativos, siendo uno de ellos el conflicto entre los padres, que ellos mismos pueden mitigar en pro de su hija, y la no coincidencia de valores, que tanto puede ser algo positivo como negativo, inclinándose finalmente por mantener la actual situación pero aumentando los periodos de convivencia con el padre, lo cual supone un verdadero contrasentido, ya que sutilezas aparte, vemos una casi nula diferencia entre estar con el padre periodos alternativos, a poder estar con él durante la semana incluida pernocta, más los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes.

Partiendo de que se trata en principio de buscar lo mejor para la hija, frase que se repite en todo tipo de Informes, pero con conclusiones bien distintas, resulta evidente el deseo manifestado por ésta de convivir con sus padres, con los dos, pudiendo ello quizás rebajar o facilitar una solución o disminución de su problema adaptativo, fruto en gran parte, a nuestro entender, de la 'lucha' de sus padres, cuando ninguno ha caido en la cuenta de que cuanto mejor estén, cuanto antes organicen su vida, mejor estará su hija, ya que todos tendemos a acercarnos a quien mejor y más contento está, no a los tristes, permanentemente enfadados, o a los que se pasan el dia criticando / refunfuñando.

Procede por tanto la estimación del recurso si bien hemos de efectuar ciertas precisiones respecto al régimen de visitas.

Es claro, que lo mejor seria que ambos padres aconsejados por sus respectivos letrados alcanzaran un sistema, a variar según se fuera viendo en la práctica su funcionamiento, quedando lo que aquí se disponga como aplicable a falta de acuerdo.

Respecto a los contactos durante la semana no cabe olvidar que la joven crece y amén de deberes del colegio cada vez estara más con compañeros de clase que con su padre o madre, de manera que un contacto a la semana, desde la salida de clase hasta las ocho es suficiente. Conforme con el reparto de las vacaciones de Semana Santa, con el reparto del verano, y con el de Navidad.

Puede asimismo compensarse con un régimen de comunicaciones telefónico o similar previamente a fijar de dos llamadas / contactos semanales en momento acordado / fijo, por cuanto no puede convertirse la oportunidad de hablar / conversar, con un deber impuesto y a la larga, quizás molesto.

Nada que objetar respecto a los dias especiales, si bien no se cae en la cuenta, quizás porque nos limitamos a copiar, sin caer en los factores propios de cada caso, que carece de sentido que el dia de su cumpleaños por ejemplo, tras salir de clase, esté de 5 de la tarde a 8 con el progenitor al que no le corresponda, dado que ello supone en realidad, que lo celebre con el otro poco menos que de noche, es decir, que 'coma su tarta para merendar con uno y la segunda para cenar con el otro', un absurdo. Si es un dia de fiesta lo adecuado es que pase tres horas a la mañana con el que no le corresponda, y la tarde bien con el otro o con amigos / familiares.

No es la primera vez ni será la última, que un cumpleaños por temas de horario de colegio o lo que fuere se celebran en el fin de semana más próximo, de manera que es preferible un sistema alterno en donde el progenitor al que no le corresponda ese año lo celebre algo después. Si hay colegio otro dia con el que no le corresponda, y si es festivo podrá estar tres horas a la mañana.

El tema de la ropa es algo en lo que tampoco se profundiza. En este campo entran gustos, preferencias, y limpieza de manera que la joven tendrá su vestuario con uno y con el otro, evitando de esta forma lavados de ropa mejores o peores, planchados deficientes y si está rota o en mal estado.

Nada que objetar respecto al resto de puntos, si bien en orden a la pensión se fija para cada uno 100 euros, dado que cada progenitor atenderá a su hija por quince dias de manera igual, atendiendo por mitad también los gastos propios del colegio, y cada uno su ropa.

De esta manera se inicia un nuevo proceso en donde elementos para una sensible mejora para todos se da, debiendo todos aprovechar ello para corregir errores y disfunciones y ella, la menor, para apreciar el esfuerzo a realizar y afecto de sus padres y seres queridos.

No se entiende adecuada la imposición de costas dada la materia debatida siguiendo el proceder de este Tribunal.

Vistos los articulos pertinentes y demas de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación de D. Maximiliano contra la sentencia de 25 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún , debemos revocar y revocamos la misma acordando :

1.- La guarda y custodia de Inés a sus dos progenitores en periodos rotatorios de dos semanas, que comenzarán los lunes por la mañana al dejar a la menor en el colegio el progenitor con quien hubiere convivido la noche previa, o a las diez de la mañana en que sera recogida en el domicilio por el otro /a.

2.- Se fija como pensión para cada progenitor 100 euros / mes, que se depositarán en una cuenta abierta al efecto para atender actividades extraescolares, gastos extraordinarios, etc. Ambos atenderán por mitad los gastos escolares / médicos y cada uno los propios de los dias en que permanenzca en su compañia.

3.- Respecto a las visitas durante la semana podrá estar una tarde desde la salida del colegio hasta las ocho con el progenitor con quien no le corresponda, eliminando los fines de semana.

- Asimismo podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio, dos veces a la semana en horario fijo con el progenitor al que no le corresponda ( veinte horas de la tarde ).

- Se reparten por mitad las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, alternando el primer periodo, así los años impares el padre la segunda parte, y la madre la primera, yendo desde las diez horas del primer dia de vacaciones hasta las veinte horas del 30 de diciembre.

- Respecto a los dias especiales, 25 de diciembre, 6 de enero, cumpleaños de Inés , dia del padre, dia de la madre, y cumpleaños del padre y de la madre, si hay colegio el progenitor al que no le corresponda lo celebrará otro dia, y si es festivo podrá estar con ella tres horas a la mañana de diez a una.

- Durante los periodos de vacaciones no habrá contacto personal entre semana.

4.- Los gastos extraordinarios por mitad, previo acuerdo previo.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.