Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 545/2014 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0133696

Recurso de Apelación 545/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 152/2013

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER

APELADO:ARTE MARC-DECO SL

PROCURADOR D. /Dña. CARMEN MEDINA MEDINA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 152/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe a instancia de CAIXABANK S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER contra ARTE MARC-DECO S.L. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. CARMEN MEDINA MEDINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 09/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia Arte Marc Deco S.L. contra la mercantil Caixabank S.A. compareciendo ambas partes representadas por Procurador y defendidas por Letrado, declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de fecha 7 de mayo de 2007 y de fecha 31 de mayo de 2010, suscrito entre las partes, así como de las liquidaciones efectuadas por la Caixa y las que se efectúen en lo sucesivo, condenando a Caixabank S.A. a pagar a Arte Marc Deco S.L. la cantidad de veintisiete mil treinta y cinco euros con ochenta y cinco céntimos (27.035'85 €), más los importes que resulten de las sucesivas liquidaciones, previa compensación de las cantidades que las pares hayan recibido recíprocamente por el contrato cuya nulidad se declara, liquidación que deberá efectuarse en ejecución de sentencia, más los intereses legales del art. 576 LEC , con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en los términos de la presente.

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones, la entidad 'ARTE MARC DECO S.L.' solicitaba se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera de intereses, suscritos el 7 de marzo de 2.007 y 31 de mayo de 2.010 entre ella y entidad 'CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA' (actualmente CAIXABANK), así como las liquidaciones efectuadas por dicha entidad y las que se efectúen en lo sucesivo, condenando a ésta a devolverle la cantidad de 27.035,85 euros, resultante de deducir el importe de las cantidades percibidas por su parte, más el importe que resulte de las sucesivas liquidaciones e intereses correspondientes. Subsidiariamente, solicitaba se decrete la nulidad del contrato de permuta de 31 de mayo de 2.010, así como de las liquidaciones efectuadas por la demandada al amparo del mismo y las que efectúe en lo sucesivo, condenando a la demandada a pagarle 21.322,82 euros, más el importe que resulte de las sucesivas liquidaciones e intereses correspondientes.

Sustenta dicha pretensiones, resumidamente, en que habiendo suscrito el 11 de septiembre de 2.006 una escritura de préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 500.000 euros, se ofreció a uno de sus administradores, un producto financiero, que les permitiría mantener el tipo de interés dentro de unos límites o banda que compensaría sus subidas y lo mantendría más o menos fijo, suscribiendo el 7 de marzo de 2.007 el contrato de permuta financiera de intereses que adjunta, cuyo contenido es de difícil comprensión del mismo y no se le explicó adecuadamente, incumpliendo la demandada la obligación de haber extremado el deber de lealtad y fidelidad para con el cliente, al no facilitarle la información a que venía obligada, tal como le imponía la normativa que regula el sistema bancario, a fin de que comprendiera las condiciones del contrato y riesgo asumido al firmarlo, por lo que prestó el consentimiento viciado y el contrato es nulo de pleno derecho. Señala que, desde el mes de abril de 2.008 a mayo de 2.009, se le giraron liquidaciones positivas y a partir de esa segunda fecha se le cargaron liquidaciones negativas, por lo que a instancias de la demandada canceló el préstamo hipotecario en fecha 31 de mayo de 2.010, si bien se le siguieron girando cargos a cuenta por el concepto de coberturas de tipo de interés, en cuanto el contrato de permuta siguió estando vigente hasta el 1 de abril de 2.013, al verse obligada a firmar este nuevo contrato, que entiende no cubre el riesgo de subida de interés de ningún tipo de operación financiera alguna, al haberse cancelado el préstamo, por lo que incurre en causa de nulidad absoluta, dándose además, las mismas circunstancias que en el contrato inicial respecto de la información facilitada por la entidad demandada.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Sostiene que el contrato de permuta financiera suscrito entre las partes es de fácil comprensión y que el contrato suscrito en 2.007 fue resuelto por mutuo acuerdo de las partes. Señala también que por su parte se cumplieron debidamente las obligaciones de información sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, siendo el perfil de la demandante, el de una entidad especializada en el ámbito de la decoración, perteneciente a un grupo de grandes cadenas hoteleras, concertándose la operación con el director financiero de la misma, que es una persona con dilatada experiencia financiera, por lo que conocía el efecto propio de estos contratos.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de los dos contratos de permuta financiera en los términos interesados, con carácter principal en la demanda, al considerar acreditado que los empleados de la entidad demandada incumplieron los deberes de información de la verdadera naturaleza del producto y de los riesgos asumidos, concurriendo, en definitiva, el error esencial no vencible al suscribir los dos contratos.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada, articulando el mismo en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Sobre la resolución de mutuo acuerdo del contrato de permuta financiera de tipos de interés. La confirmación del contrato, sus efectos y consecuencias en relación con la nulidad contractual.

2.- Sobre la naturaleza y efectos del contrato de permuta financiera de intereses suscrito por las partes.

3.- Sobre los hechos probados y la errónea valoración de la prueba sobre el perfil de la acora y sobre la correcta comercialización del producto de cobertura.

4.- Ausencia de los requisitos exigibles para la estimación de la acción de nulidad por error en el consentimiento, en el momento de celebración de los contratos de permuta financiera. Especial referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la materia del Tribunal Supremo.

La entidad demandada se opuso al recurso, niega haya existido resolución de mutuo acuerdo del contrato inicial, al ser el mismo nulo de pleno derecho y reitera el carácter complejo y especulativo del producto, al que le es aplicable la Ley del Mercado de Valores y el incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de información que le impone dicha normativa, dado su perfil y conocimiento financiero, discrepando de la valoración que hace la apelante de la prueba practicada, por lo que sostuvo el acierto de la declaración de nulidad que establece la sentencia de primera instancia y solicitó su confirmación y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Antes de analizar las diferentes cuestiones planteadas por las partes en sus diferentes escritos de interposición al recurso y oposición al mismo, hemos de precisar, que la nulidad contractual aquí interesada, de los contratos de permuta financiera suscritos entre las partes en fecha 7 de marzo de 2.007 y 31 de mayo de 2.010, ha de ser lo en función de las concretas circunstancias que han concurrido en dicha operación comercial, con independencia de la decisión que haya podido adoptarse en diferentes resoluciones judiciales, de las que ambas partes ofrecen abundante cita, a la hora de resolver controversias, sobre productos similares o idénticos al aquí analizado, pero entre personas y sobre todo, en situaciones y circunstancias distintas a las contempladas en este procedimiento.

A través del primer motivo de impugnación sostiene la entidad demandada que el contrato de permuta de tipos de interés suscrito en el año 2.007, quedó resuelto mediante la suscripción del contrato de extinción de mutuo disenso el 31 de mayo de 2.010, mediante el cual las partes llegaron a una transacción y por tanto, la acción de nulidad que pudiera tener la demandante se habría extinguido, al haber quedado consolidada su validez y eficacia. Tales alegaciones deben rechazarse.

Mediante el contrato de mutuo disenso celebrado el 31 de mayo de 2.010, lo que las partes convinieron fue sustituir el contrato concertado el 7 de marzo de 2.007, por una nueva operación o contrato de permuta financiera de intereses de idéntico contenido ambas, excepto en el importe nocional y las operaciones afectadas en dichos contratos, en cuanto estando vinculado al primero, el préstamo hipotecario concedido por la demandada el 11 de septiembre de 2.006, no lo estaba en el segundo, al haber sido cancelado dicho préstamo hipotecario. No obstante, la propia entidad demandada al contestar la demanda, vinculaba el contrato de permuta, no solo al préstamo hipotecario, sino también a la cuenta de crédito hipotecario con un límite de 500.000 euros abierta también el 11 de septiembre de 2.006. En todo caso, mediante el contrato denominado resolución de mutuo disenso, lo que las partes convinieron (folio 165 de las actuaciones) fue sustituir una operación por otra en méritos de una novación extintiva, pero de ello no puede concluirse sin más, la validez de la operación anterior, pues como señala el artículo 1.208 del cc , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la nulidad solo la pueda pedir el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen y, en el caso presente, la parte demandante sostiene la nulidad de dicho contrato, así como la del nuevo contrato de permuta de tipos de interés, también de fecha 31 de mayo de 2.010, que es continuación del contrato de 7 de marzo de 2.007, en cuanto su objetivo era el de fijar el coste de su cancelación, por lo que siguió desplegando efectos hasta que dejó de abonar la demandante las liquidaciones del segundo contrato de permuta. Ambos contratos de permuta, estaban relacionados con la determinación de los intereses devengados como consecuencia de operaciones concertadas para la financiación de la entidad demandante y forman parte de la misma operación contractual. Este contrato de mutuo disenso, no constituye una transacción en los términos que indica la parte apelante, sino que el primer contrato de permuta, el de nominado de resolución por mutuo disenso y el segundo de permuta de tipos de interés, configuran lo que la doctrina y jurisprudencia, denominan 'contratos encadenados', a los que se ve avocado el cliente, ante el elevado coste que se anuncia para la cancelación del contrato de permuta inicial, lo que propicia aceptar como mal menor la suscripción de otro contrato semejante con mejores condiciones, lo que pugna con la existencia de una convalidación de la posible nulidad del contrato inicial, en los términos que se contempla esta situación en el artículo 1.311 del cc .

Para que tal convalidación se hubiera producido era preciso que, habiendo conocido la causa de nulidad, hubiera cesado ésta y se ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y en el caso presente, ni la percepción de liquidaciones positivas por la demandante, ni la novación convenida, podían subsanar los vicios de nulidad de que pudiera adolecer el primero de los contratos.

TERCERO.-A la hora de analizar la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, la entidad apelante discrepa de la valoración que hace la sentencia, por cuanto se limita a transcribir un fundamento de derecho de una sentencia de esta misma Sección 20ª, con lo que entiende crea la falsa apariencia de que las características genéricas de este tipo de contratos, como complejos, especulativos y aleatorios, se dan en el caso presente, sin diferenciar las distintas finalidades a que pueden obedecer este tipo de contratos y sin tener en cuenta que, la finalidad exclusiva con la que se ofrecían estos productos por su parte, era la de ofrecer cobertura del riesgo de tipo de intereses y no especulativa.

Es evidente que la naturaleza de los contratos aquí analizados ha de venir determinada, más que por lo que pueda declarar uno de los testigos dependientes de la entidad demandada, por la configuración que de ellos establece la normativa vigente y los concretos términos en los que en cada caso se describan las prestaciones de cada una de las partes. Por lo que se refiere a la definición que se hace en la sentencia apelada de este tipo de productos, es la que con carácter genérico establece la sentencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de noviembre de 2.012 que, como punto de partida sí entendemos es aplicable al caso presente, pues los contratos de permuta de tipos de interés aquí analizados, sí participan de las características y naturaleza que se indican en dicha sentencia, al configurar este tipo de contratos como complejos, aleatorios y especulativos, en cuanto en ellos cada una de las partes se obligaba a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés, cuya aleatoriedad se pone de manifiesto por cuanto las prestaciones inicialmente determinables, se determinan en función de factores inestables del índice de referencia utilizado, siendo también especulativos, en el sentido de que ambos contratantes esperan obtener beneficios en base a esas variaciones de los índices utilizados.

Respecto de la diferenciación que hace la apelante sobre la calificación que debe darse a este tipo de productos y considerar al aquí contemplado, como de cobertura y no especulativo, siendo posible tal diferenciación, en el caso presente no puede entenderse existe en los términos por ella pretendidos pues si el carácter o finalidad de cobertura, que se afirma era el exclusivo o esencial, venía determinado, según sostiene la apelante, por la vinculación del contrato de permuta al contrato de préstamo hipotecario, éste que estaba vigente cuando se suscribió el contrato de 7 de marzo de 2.007, dejó de estarlo cuando se suscribió el contrato de permuta de interés suscrito el 31 de mayo de 2.010, pues dicho préstamo estaba cancelado y por tanto no se daba tal vinculación.

En todo caso, como se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia al analizar pretensiones como las aquí formuladas, en este tipo de procedimientos en el que su objeto es el de la posible declaración de la nulidad del contrato, dicha pretensión deberá analizarse, no tanto en función de las características propias del producto, sino del conocimiento que del mismo tenía el cliente y de la existencia o no de un error invalidante al prestar el consentimiento, a la vista de la información suministrada por la entidad demandada, del cumplimiento de las especiales obligaciones que le imponen la normativa reguladora de la actividad de las entidades bancarias y del conocimiento que del producto tenía el cliente, a fin de deducir de todo ello si existe o no un error invalidante al prestar el consentimiento.

Dentro de estas consideraciones de carácter general acerca de la naturaleza y efectos que este tipo de contrato tienen entre las partes; en especial respecto del deber de información que debe suministrar la entidad bancaria que comercializa este tipo de productos, debe señalarse también que conforme señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , se considera que los contratos de permuta financiera mediante los que se pretende cubrir el riesgo de variación de tipos de interés, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a un cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Tales características se dan en el caso presente, en cuanto se ofrecieron y se presentan como convenientes para los clientes y la propia demandada admite haberse ofrecido, en consideración a las concretas circunstancias de la entidad demandante.

CUARTO.-La entidad apelante partiendo de la calificación que hace de los productos aquí contratados como de cobertura y no de inversión o especulativos, sostiene que a la hora de determinar las obligaciones de información que corresponden a la entidad bancaria, a la hora de comercializar los concretos contratos de permuta de tipos de interés aquí analizados, no debe aplicarse la normativa reguladora del Mercado de Valores, sino las normas bancarias propias del endeudamiento al que se vinculan. No compartimos dicha apreciación.

En primer lugar y con independencia de cuál sea la normativa que se aplique a la concreta operación aquí analizada, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de enero de 2.014 ) el deber de informar al cliente de los riesgos que comportan operaciones complejas como la aquí contemplado, es consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe y ese deber queda reforzado en la disciplina bancaria, cuando en el ejercicio de su actividad ofrece un producto bancario o financiero al cliente. Por otro lado, la especial configuración de estos contratos, determina que sí les sea de aplicación la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en cuanto están incluidos dentro de los productos financieros complejos que se enumeran en el artículo 2.2 de dicha ley, aunque no estuviera en vigor la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID) y de ello se derivan una serie de obligaciones para la entidad bancaria, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales ésta tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada.

A la hora de facilitar esa información, es claro que tiene incidencia también el perfil del cliente. En el supuesto aquí contemplado, no teniendo la consideración de consumidor la entidad contratante, la controversia se centra en determinar dicha parte contratante, que actuó representada por uno de sus administradores en la operación, debe ser calificada como un cliente profesional o experto en la contratación de este tipo de productos y si, como consecuencia de ello, la información facilitada por la entidad bancaria ha de considerarse suficiente y adecuada.

La sentencia del tribunal Supremo de 30 de junio de 2.015 , aunque en el supuesto allí contemplado lo sea a efectos de la normativa MiFID, considerada clientes profesionales, como contraposición a los minoristas, a las entidades financieras, a determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia y a empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; a inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

En el supuesto aquí contemplado, no se dan los requisitos citados para considerar a la entidad demandante como cliente profesional, pues la actividad propia de dicha entidad no está directamente relacionada con actividades financieras, el objeto de los contratos de permuta aquí concertados, era para obtener o facilitar la financiación propia de dicha actividad y no para fines especulativos y el nivel o volumen de negocios de dicha entidad no supera los límites que señala la citada sentencia del Tribunal Supremo. Por tanto, a la hora de analizar el cumplimiento que la entidad demandada ha realizado del deber de información al cliente, hemos de partir que el perfil de éste es el que se deriva de su consideración como cliente minorista, lo que implica, como señala la misma sentencia del tribunal Supremo, una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas, que en el supuesto allí contemplado era de inversión y que entendemos es igualmente aplicable a la entidad aquí demandada, en las concretas operaciones de permuta de tipos de interés objeto de este litigio.

El hecho de que D. Nicolas , cuya condición de Director financiero de la entidad demandante no ha quedado acreditada, fuera una persona avezada en la gestión del negocio de la entidad de la que es administrador o haya ostentado el cargo de apoderado, Administrador o Consejero Delegado de determinadas entidades, no permite atribuirle unos conocimientos de experto en este tipo de productos que le eran desconocidos y que se le ofrecieron por la entidad demandada, según indica en la contestación de la demanda, para neutralizar posibles incrementos de los tipos de interés y aportar estabilidad en los futuros pagos derivados del préstamo hipotecario concertado previamente. La vinculación de los testigos que declararon en el acto del juicio con la entidad demandada, en cuanto ostentaban el cargo de directores de la oficina bancaria cuando se suscribieron las dos permutas financieras, hace que deban ser valoradas con cautela y no son precisas ni concluyentes, en cuanto manifestaron tener una relación fluida y de confianza con dicho representante de la demandante, pero dicha relación era derivada de la gestión propia de la empresa a la que representaba, no de la concertación de contratos como los aquí contemplados.

QUINTO.-En relación al deber de información que, en la comercialización de este tipo de productos, tiene atribuido la entidad demandada y sobre lo que se formulan reiteradas alegaciones en los diferentes motivos de impugnación, hemos de partir de las siguientes consideraciones generales.

Respecto del cumplimiento de la obligación de informar, es reiterada la jurisprudencial al señalar que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria; por el contrario, el error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

A la hora de analizar el alcance de la información a suministrar por la entidad bancaria al cliente minorista, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , al determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación de inversores minoristas de productos financieros complejos, fija doctrina sobre la determinación material del servicio de inversión consistente en 'asesoramiento financiero' del banco a sus clientes, frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros.

Dicha doctrina, entendemos es de aplicación al caso presente, pues aunque el primero de los contratos de permuta de tipos de interés aquí analizado, se suscribió antes de que fuera de aplicación dicha normativa MiFID, la obligación de informar al cliente ya existía estando vigente la Ley 24/1988. Es cierto que en la anterior normativa no existía obligación legal de efectuar la evaluación de conveniencia y de idoneidad, introducido en el art. 79 bis de la Ley 47/2007 ; sin embargo, como se indica en el fundamento de derecho cuarto de la presente, la normativa anterior imponía unos concretos deberes de información a las entidades financieras, que esencialmente eran coincidentes con la resultante tras la trasposición de la denominada normativa MiFID y ello porque, como indica la sentencia citada, del Pleno del Tribunal Supremo, el deber de informar al cliente, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, es consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que contiene el art.7 del cc y, el hecho de que la normativa anterior no le impusiera expresamente a la entidad demandada ofrecer simulaciones, no significa ni puede concluirse de ello, que estuviera exenta de efectuarlas, pues tal obligación se deriva de la propia complejidad del contrato. y las normas de conducta y el comportamiento que imponía le obligaba a facilitar toda la información de que dispusiera y fuera relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada; así mismo, venía obligada a asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados y dejar constancia frente a los éstos de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Como indicábamos en la sentencia de 24 de marzo de 2.014, la aplicación doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la última sentencia citada, a la hora de determinar el contenido y alcance que deba otorgarse a la información y asesoramiento, en supuestos en los que han existidos novaciones de swaps concertados antes de entrar en vigor la normativa MiFIDs, se deriva del hecho de que la actuación de la entidad bancaria no se limita a la distribución del producto, sino que presta al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en la que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Por otro lado, como también señala la misma sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , las obligaciones que le exigían el artículo 79 de la LMV de 1998 y las que señala el RD 629/1993 , no pueden entenderse cumplidas con facilitar una información imparcial, clara y no engañosa, sino que el cumplimiento de las mismas, exigía proporcionar, de manera comprensible, información adecuada sobre instrumentos financieros y la de informar sobre la estrategia de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias sobre riesgos asociados a tales instrumentos.

SEXTO.-Partiendo de dichas consideraciones generales, del nuevo examen de la prueba practicada no apreciamos que la sentencia apelada incurra en los errores de valoración que le atribuye la apelante al analizar las alegaciones formuladas por la demandada y pruebas en que sustenta las mismas, en el fundamento de derecho noveno, que damos aquí por reproducido. Compartimos la conclusión que obtiene de todo ello, en el sentido de que no consta acreditada por la entidad aquí apelante haber dado cumplimiento al deber de información que le imponía la normativa vigente en el momento de la contratación.

La entidad apelante sostiene que de la prueba practicada, ha quedado acreditado que en la comercialización del producto cumplió el deber de suministrar la información precisa y adecuada a que venía obligada y sustenta dicha apreciación en las manifestaciones de los testigos, directores de la sucursal donde se suscribieron los contratos en las fechas correspondientes. Como se ha indicado anteriormente, las manifestaciones de dichos testigos ha valorase con cautela y las mismas son insuficientes para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación que pesaba sobre la entidad bancaria de la que dependía. Reiteradamente afirman que la información y explicaciones facilitadas fueron verbales y tales afirmaciones se hacen en base a lo que recuerdan de manera imprecisa; no saben o no recuerdan, de quien partió la iniciativa de concertar el producto, tampoco concretan si hubo más de una reunión y si las que existieron, lo fueron para explicar y analizar expresamente la contratación del producto de permuta de tipos de interés o para otros extremos referidos a la gestión o financiación relacionados con la empresa. Es cierto que afirman haber ofrecido otras alternativas a la permuta de tipo de interés, pero no existe constancia documental de ello, ni de la existencia de simulaciones o explicación de los posibles escenarios que pudieran planteársele durante la vigencia del contrato. De tales manifestaciones, la conclusión que se obtiene es que la información verbal ofrecida previamente a suscribir los dos contratos de permuta financiera, fue escasa y errónea, sobre todo en relación a los riesgos asumidos.

Por lo que se refiere a la prueba documental, la aportada consiste en los contratos suscritos, de cuyos términos y contenido no puede considerarse cumplido adecuadamente el deber de información, en cuanto se limitan a definir el producto y sus características, que siendo inteligibles, no son comprensibles para una persona que carezca de conocimientos financieros expertos en este tipo de contratos. Del hecho de haber firmado los mismos, tampoco puede desprenderse el cumplimiento de ese deber de información previo a la suscripción del contrato, así como tampoco de la mención que aparece en la estipulación 12 de ser consciente el cliente del riego inherente al contrato y haber realizado sus propias decisiones, pues no dejan de ser transcripciones de cláusulas estereotipadas que no suponen la comprensión de las verdaderas características y alcance del producto.

Las consecuencias que se derivan de la existencia de dudas sobre la existencia de una información clara sobre el producto y la adecuación del mismo a las características y necesidades del cliente, no pueden ser otras que las que se derivan de la aplicación del principio sobre carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC , de ver desestimadas las pretensiones de la parte demandada.

SÉPTIMO.-Partiendo de lo indicado a la hora de analizar la incidencia que debe otorgarse al incumplimiento de tales deberes en la válida formación del contrato, hemos de aplicar nuevamente la doctrina fijada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , según la cual de dicho incumplimiento pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas, entre las que analiza la anulación del contrato por error vicio del consentimiento, a la luz de lo establecido en los artículo 1266 cc , en relación con el art. 1265 y 1.300 y ss del código civil . El Tribunal Supremo parte de la doctrina jurisprudencial sentada en supuestos de contratación de swap, como las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre y 626/2.013, de 29 de octubre , según la cual hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta y señala como consideraciones a tomar en cuenta las siguientes: el respeto a lo pactado impone unos criterios razonablemente rigurosos para que el error invalide el consentimiento; el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo; esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato; además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Finalmente, se exige que el error ha de ser además de relevante, excusable.

En cuanto a la incidencia del deber de información y el error vicio, partiendo también de que el incumplimiento de tales deberes de información no conlleva necesariamente a la apreciación del error vicio, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo reiterada, precisa tales afirmaciones en el sentido de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, siempre que éste recaiga sobre el objeto del contrato, lo que ocurre cuando afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. Y si como indicábamos anteriormente el artículo 79 de la Ley 24/1998 imponía a la entidad financiera, entre otras obligaciones, la de facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada; mantenerlos siempre adecuadamente informados y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, dicha información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, de manera que al no constar acreditado que la misma se ha facilitado, ello origina que al contratar desconociéndolos, la representación mental que el cliente se hizo al contratar, renovar o confirmar los distintos productos era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La aplicación de dicha doctrina al caso presente se deriva del hecho de no haber quedado acreditado, por la demandada que es quien venía obligada a ello, que el representante legal de la entidad demandante recibió la información que debía habérsele suministrado y a la que venía obligada por la LMV 24/1998 y RD629/1993 de 3 de mayo, deberes que al igual que los impuestos en la LMV 47/2000, presuponen que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto complejo como los contratos de permuta financiera suscritos entre las partes aquí enfrentadas, conociera los riesgos asociados al mismo, pues como señala la misma sentencia del Pleno de, Tribunal Supremo, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, en cuanto ello determina, en el cliente minorista que lo contrata, una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

OCTAVO.-Por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad del error por parte del cliente, los deberes de información que pesan sobre la entidad bancaria, inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, le es excusable al cliente.

Lo anteriormente indicado conlleva la nulidad de los contratos de permuta financiera, por lo que al haberlo declarado así la sentencia de primera instancia, dicho pronunciamiento debe confirmarse.

Lo indicado conlleva la desestimación del último motivo de impugnación, mediante el cual se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de noviembre de 2.012 y 29 de octubre de 2.013 , en cuanto la decisión adoptada en la sentencia apelada, ratificada ahora por esta Sala, se sustenta, básicamente, en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 20 de enero de 2.014 , en la que se analiza y recoge criterios establecidos en las anteriores sentencias que completa en lo necesario.

NOVENO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, en base a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC , así como también, la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , que deberá solicitarse ante el Juzgado de Primera Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ' CAIXABANK S.A.', contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2.014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Getafe ,en los autos de Procedimiento Ordinario nº 152/2.013, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.