Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 21/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00307/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 307/2015

En la ciudad de Ourense a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario 83/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín, Rollo de Apelación núm. 21/15, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Construcciones Cameluca SL, representada por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández, y, como apelada-impugnante, Dña. Pura , representada por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Luis A. Romero Bueno.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo parcialmente la demanda presentada en representación de Construciones Cameluca SL y en consecuencia condeno a Dña. Pura a pagar a aquélla veintinueve mil ochocientos cincuenta y seis euros con cincuenta céntimos.- Estimo parcialmente la reconvención presentada en representación de Dña. Pura y, en consecuencia condeno a Construcciones Cameluca SL a pagar a aquélla cincuenta mil seiscientos setenta y cinco euros con veintiún céntimos (11.732,82 en concepto de indemnización por retraso en la entrega de la obra y 38.942,39 en concepto de indemnización por vicios constructivos). Las demás pretensiones formuladas por la reconviniente deben entenderse desestimadas.- Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes se pagarán por mitad '. En fecha 1 de octubre de 2014 el Juzgado de Instancia dictó auto aclaratorio de la indicada sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Parte Dispositiva: Acuerdo aclarar la redacción de los párrafos tercero y cuarto del fundamento de derecho sexto de la Sentencia 95/14 dictada en el procedimiento juicio ordinario 83/2008, los cuales quedarán redactados del modo siguiente: 'En relación con la prescripción de la acción, el artículo 18.1 de la LOE dispone que 'prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños', si bien dicha afirmación debe ponerse en relación con el tipo de daños a los que se refiera la reclamación, pues la Ley establece plazos de garantía diferentes según se trate de defectos de terminación o acabado, de defectos o vicios afectantes a elementos constructivos y a las instalaciones o si afectan a los elementos estructurales del edificio. Tales plazos deberán computarse, por disponerlo así el artículo 6.5 de la Ley de ordenación de la edificación , a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácticamente producida. No consta unido a las actuaciones acta de entrega, ni existe previsión específica en el contrato sobre esta cuestión, ni existe posibilidad de aplicar la regla del apartado 4 de artículo 6 de la Ley de ordenación de la edificación sobre entrega tácita al no constar comunicación escrita del contratista al propietario. Estimo oportuno fijar el día 14 de enero de 2005 como día de recepción de la obra por la propiedad, pues se trata de una fecha posterior al certificado de fin de obra y en la que se encuentra fechada la licencia municipal de apertura del establecimiento, hecho que presupone obviamente que la propiedad se encuentra en posesión de la obra. De este modo a los 3,5 y 12 años desde dicha fecha debe entenderse directamente prescrita cualquier acción que pretenda reclamar, respectivamente, daños por defectos de terminación o acabado, instalaciones y condiciones de habitabilidad y defectos estructurales. Dado que la reconvención fue formulada el 16 de mayo de 2008, debe entenderse que el período de garantía de los defectos de acabado y la acción para exigir la indemnización correspondiente se encuentra prescrita. Respecto de los defectos en las instalaciones que puedan afectar a la habitabilidad, no se encontrarían prescritas las acciones para exigir indemnización por los vicios o defectos que se hubieran manifestado hasta el 14 de enero de 2008, finalmente, la garantía frente a defectos estructurales no ha concluido a día de hoy.- La mayor parte de los defectos o vicios denunciados en la reconvención afectan a instalaciones sujetas a un periodo de garantía de 3 años pero la parte reconviniente alegó también la aparición de grietas en los paramentos y el hundimiento del porche, a la cual se le debe conferir la condición de defecto estructural del edificio, pues aunque se hundimiento no compromete la estabilidad mecánica de todo el edificio, sí compromete la estabilidad de dicho elemento anexo a la edificación. Conforme a lo antedicho, de entre los defectos que fueron objeto de reclamación por el reconviniente, deben entenderse prescritas las acciones para exigir indemnización por los defectos de terminación o acabado y atribuyo tal consideración a las grietas que presenta la edificación en diversos paramentos, al no constar que dichas grietas constituyan un riesgo para el sometimiento del inmueble ni que incidan en sus condiciones de habitabilidad. La misma consideración de defectos de terminación o acabado merece la no instalación de falso techo y de un adecuado soporte para la iluminación en el cuarto de calderas, y también el estado de los pasamanos y de los radiadores que además de no incidir directamente en las condiciones de habitabilidad, estimo que no es posible atribuirlos a una deficiente instalación por el tiempo transcurrido hasta la reconvención, ni puede desligarse su estado del uso al que se somete la edificación. Respecto de los demás defectos constructivos denunciados no se estima prescrita la acción para su reclamación por cuanto que el perito de parte, D. Baldomero , manifestó haberlas apreciado en visitas realizados en el mes de junio de 2007. Procede a continuación examinar individualizadamente los restante defectos denunciados'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad mercantil Construcciones Cameluca SL recurso de apelación en ambos efectos al cual se opuso la representación de la demandada reconviniente Dña. Pura que formuló impugnación de la indicada sentencia, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La entidad Cameluca SL formuló demanda contra Dña. Pura en reclamación de la cantidad de 182.013,33 euros que dice adeudarle en base a un contrato de obra con suministro de material suscrito entre ambas el día 11 de abril de 2003, por un importe de 697.276 euros (IVA incluido), siendo su objeto la construcción de una residencia para la tercera edad, con arreglo al proyecto técnico realizado por el arquitecto D. Clemente . Manteniendo la actora que en el desarrollo de la obra se realizaron modificaciones, aumentos y mejoras sobre lo proyectado que incrementó el presupuesto inicial, reclama en este procedimiento la diferencia entre lo abonado y ese importe definitivo. La parte demandada se opuso a la demanda alegando haber abonado una cantidad superior a la presupuestada, 725.843,99 euros; que no se hicieron obras adicionales y que algunas de las que la constructora dice haber ejecutado, realmente las hicieron otras empresas, solicitando por ello la desestimación de la demanda. Además formuló reconvención contra la actora reclamando la cantidad de 28.567,99 euros, más los intereses devengados desde el día 14 de marzo de 2005, que corresponde a la diferencia entre lo presupuestado y lo pagado; reclamó además la devolución del precio de la instalación de gas, que ascendió a 4.771,91 euros, que no fue ejecutada por la demandante; en concepto de indemnización por retraso en la entrega de la obra, en aplicación de la cláusula penal pactada reclama la suma de 29.982,18 euros y, finalmente, manteniendo que lo ejecutado presenta vicios y defectos constructivos reclama el importe de su reparación, 95.864,77 euros más 3.206,24 euros por los gastos de reparación de una arqueta que fueron pagados al haber sido ya reparada. La parte actora se opuso a la reconvención deducida solicitando su íntegra desestimación.

En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la demanda condenando a Dña. Pura a abonar a la actora la cantidad de 29.856,50 euros, que corresponde a parte del precio de obras efectivamente realizadas por la actora que no corresponden al contrato aportado con la demanda, sino a otro suscrito para la ejecución de un centro de día, entendiéndose que se habían efectuado aumentos y modificaciones en el primero cuya concreción resultaba imposible, estimando que con el precio abonado en exceso se hallaban debidamente pagadas.

Además estimó también en parte la acción reconvencional condenando a la actora a abonar a la demandada-reconviniente la cantidad de 11.732,82 euros en concepto de indemnización por retraso en la entrega de la obra, y 38.942,39 euros como indemnización por vicios constructivos.

Frente a dicha resolución la parte actora interpuso el presente recurso de apelación, que fundamenta en los siguientes motivos: nulidad del auto de aclaración dictado por el Juez de Instancia por cuanto no da respuesta a sus peticiones y contradice el contenido de la sentencia; infracción de los artículos 208 , 209 y 218 de la LEC al no efectuar un relato de hechos probados y apreciarse omisiones en los mismos; infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia; infracción del artículo 348 de la LEC sobre la valoración de las pruebas con arreglo a las normas de la sana crítica; infracción del artículo 217 de la LEC al no haberse acreditado el daño o perjuicio por retraso en la entrega de la obra cuyo resarcimiento se pretende y, finalmente, infracción de las normas reguladoras de la prescripción, artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

La parte demandada se opuso al recurso de apelación interpuesto y, a su vez, impugnó también la sentencia alegando que ha incurrido en incongruencia extrapetita al haber acogido una acción no ejercitada en la demanda, que le causa evidente indefensión; además solicitó que se revocase el pronunciamiento relativo al reembolso del pago por la instalación a gas y que se incrementase la indemnización por retraso en la entrega a la suma de 18.692,84 euros. La parte actora se opuso a las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación de la sentencia.

Segundo.-Planteada en tales términos la cuestión litigiosa, para seguir un orden sistemático se analizarán, en primer lugar, los motivos de impugnación formulados por ambas partes en relación al pronunciamiento relativo a la acción principal que se estimó parcialmente, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 29.856,50 euros; y a continuación se examinarán los motivos de impugnación del pronunciamiento sobre la acción reconvencional, por el que la parte actora debe abonar a la demandada la suma de 50.675,21 euros.

Pues bien, alega la parte actora que habiendo solicitado aclaración de la sentencia sobre tres extremos determinados, el Juez a quo además de no dar respuesta a los mismos, introdujo nuevos motivos en la resolución, en contradicción con la misma, infringiendo los artículos 6_0291art>267 de la LOPJ y 214 y 215 de la LEC , lo que provoca la nulidad de la sentencia. El llamado recurso de aclaración de sentencia tiene por finalidad aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que la sentencia contenga, lo que ha sido precisado por la jurisprudencia en el sentido de que no constituye un verdadero recurso, aunque en la práctica se le denomine así, sino de una facultad de corrección y rectificación de los errores materiales cometidos en la redacción del fallo, concedido a las partes y al Juez, apreciándose como correcciones admisibles, la aclaración de conceptos oscuros, la adición de algún pronunciamiento omitido sobre puntos litigiosos, la subsanación de errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento y la modificación de pronunciamientos que deben reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la sentencia, aclaraciones que pasan a formar parte integrante de los fallos. Esta vía aclaratoria ha de respetar el principio de intangibilidad de las sentencias por lo que 'no consiente que sea rectificado lo que se deriva de los resultandos, fundamentos jurídicos y sentido del fallo' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 180/1997 y las que cita SSTS). Por su parte el Tribunal Constitucional, en sentencia de 6 de julio de 1996 , pone de relieve que 'el principio de intangibilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, pues este derecho asegura a los que son o han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces previstos para ello'. Si el órgano judicial modificase una sentencia fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial puesto que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme. Los artículos de la LOPJ y de la LEC, a través del llamado recurso de aclaración abren un cauce excepcional que se orienta a hacer posible a los órganos judiciales 'como excepción, aclarar algún concepto, suplir alguna omisión o corregir algún error material sobre puntos discutidos en el litigio'. Esta vía aclaratoria es perfectamente compatible con el principio de intangibilidad de las sentencias firmes, puesto que en la medida en la que éste tiene su base y es una manifestación del derecho la tutela judicial efectiva y, a su vez, un instrumento para garantizarlo, no integra este derecho el beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que pueden deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia.

La posibilidad de aclaración está limitada por el artículo 267 de la LOPJ a los supuestos de conceptos oscuros o suplir cualquier omisión, así como a la rectificación de errores materiales, pero no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de que adolezca la resolución judicial ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica.

En el presente caso la lectura del auto de aclaración pone de relieve que el juzgador no se ha extralimitado al hacer uso de esta restrictiva facultad de aclarar resoluciones judiciales; no ha introducido nuevas motivaciones o razonamientos que no se contuvieran ya en la sentencia, limitándose a reordenar uno de sus razonamientos, alterando el orden de la exposición para una mejor comprensión, sin variar un ápice ni la resolución ni la motivación de la misma. El auto da cumplida respuesta a las tres cuestiones que la parte actora planteaba, desconociéndose a qué cuestiones se refiere la apelante, sobre las que manifiesta que no ha obtenido respuesta. Las peticiones de aclaración fueron desestimadas pero ello no supone quiebra de ningún derecho, pues el principio de tutela judicial efectiva también se satisface cuando se desestiman razonadamente las pretensiones deducidas. Por ello, no habiéndose extralimitado en sus facultades el Juez de instancia al dictar el auto de aclaración, la nulidad que se solicita no puede ser declarada.

Tercero.-Se alega por la entidad actora, como segundo motivo de recurso, que la sentencia no contiene una descripción detallada de los hechos probados, con infracción de las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias. Sobre tal cuestión conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 que señala: 'En la redacción del citado artículo 209, regla 2ª, se determina que han de consignarse entre otros datos los antecedentes de hecho de la sentencia, 'los hechos probados, en su caso', precepto que es transcripción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuya inclusión se debió al aceptarse en el Congreso una enmienda del Grupo Popular y de CIU por entender que era conveniente la presencia de un apartado de 'hechos probados' que supere la incertidumbre que existía en la legislación anterior.

En la doctrina científica existe divergencia de opiniones sobre el alcance de esta pauta legal, que va desde la de que el precepto no plantea una exigencia formal de la sentencia, sino que se configura como una mera facultad del Juez, sin que tampoco sea exigible sentencia dictada en grado de apelación, hasta la que considera la necesidad de incorporar en todas las sentencias, incluidas las dictadas por los órganos del orden civil, dicho relato de hechos probados, con la interpretación de que el término 'en su caso' ceñirá su ámbito de aplicación a aquellas hipótesis en que el proceso se resuelva en su primera instancia sin haber practicado ninguna actividad probatoria, porque la controversia lo es estrictamente jurídica, o cuando lo que se resuelva mediante sentencia sea algún medio de impugnación, ordinario o extraordinario, en donde, o bien no es posible la prueba, o bien la misma es extraordinariamente restringida. Según criterio de esta Sala, la exigencia de constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, al principio del 'hecho propio' del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativo, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de estas (por todas, STS de 25 de febrero de 1980 )' .

En este caso, no se puede considerar que la resolución apelada haya prescindido de los requisitos formales exigidos por el artículo 209 de la LEC , que, al contrario de lo que sucede en las sentencias penales, no exige, en todo caso y sin excepción posible, la consignación en las sentencias civiles de una específica declaración de hechos probados, según se infiere de la mera lectura del precepto. En la confección de las sentencias en este orden jurisdiccional basta con que, en su fundamentación jurídica, se realice una valoración de los datos de hecho aducidos, en relación con el resultado de la prueba practicada, en tanto en cuanto constituyen los elementos de los que derivará la convicción judicial plasmada en el fallo, a la luz de las precisiones normativas aplicables. Y la resolución apelada cumple esos condicionantes básicos, aunque no contenga un relato de hechos probados a modo de las sentencias penales, por lo que ningún reproche en tal sentido puede hacérsele.

Cuarto.-Sobre la impugnación de la sentencia por falta de motivación que se contiene en el recurso interpuesto por la entidad mercantil Construcciones Cameluca SL, es preciso señalar previamente que en relación ello establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004 que 'La sentencia 196/2003, de 27 de octubre del Tribunal Constitucional señala como 'este Tribunal ha reiterado que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable a la adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencia 112/96, de 24 de junio ; 87/2000, de 27 de marzo ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada; es decir, contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias 98/1997, de 18 de marzo ; 25/2000, de 31 de enero ), y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho ( sentencia 147/1999, de 4 de agosto )', y la sentencia 213/2003, de 1 de diciembre del mismo Tribunal , añade que 'La fundamentación en derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada e irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería mera apariencia ( sentencias 147/1989, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 87/2000, de 27 de marzo ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo)'. Así , según se deduce de la sentencia del Tribunal Constitucional 264/1988, los fallos han de ir precedidos de fundamentos (motivación) para que formando una unidad lógica con los antecedentes, se produzca una respuesta judicial ajustada y proporcionada (congruente), es decir, relacionada con las peticiones de la parte (causa petendi) y resolviendo todos los puntos sometidos a la decisión judicial'.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo que significa que la solución que se adopte ha de estar motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente, sin que sea precisa, en este sentido, una respuesta a todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar, pues una motivación concisa, breve, no deja de ser, por tal motivo, una motivación pero, según ha precisado en muchas ocasiones la doctrina constitucional, cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones esenciales no se puede entender que se ha dictado una resolución fundada en derecho, vulnerándose así el derecho fundamental establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La consecuencia que se deriva de una sentencia carente de motivación es la nulidad, por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su finalidad propia y constitucional de otorgar una tutela judicial efectiva y razonada, que podía paliarse estimando posible la subsanación del defecto, sobre la base del criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales ( artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), supliendo en segunda instancia la falta de fundamentación que pudiera apreciarse en la sentencia recurrida, dada la naturaleza del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere al Tribunal superior u órgano ad quem plena competencia para revisar lo actuado, en las cuestiones de hecho y de derecho que puedan ser objeto de recurso.

En este caso la apelante se ha limitado a alegar que la sentencia no razona suficientemente los motivos del fallo, con alegaciones doctrinales sobre el necesario razonamiento de todas las resoluciones judiciales, sin concretar ningún aspecto sobre el que se hubiera tomado una decisión sin fundamento alguno. Esa total indefinición, como mantiene la demandada, conllevaría ya la desestimación del motivo, pero además la sentencia, pese a las dificultades, que la forma de la demanda, la deficiente concreción de los hechos constitutivos de la pretensión y la presentación de una ingente documentación desordenada y sin relacionarse con los hechos de los que se derivaba la reclamación, realizó un encomiable esfuerzo para valorar en su conjunto todas las pruebas practicadas y ofrecer una fundamentación lógica de sus pronunciamientos, no pudiendo exigirse una valoración pormenorizada de cada una de las pruebas o de los hechos que las partes han ofrecido para entender cumplido el deber de motivación. No puede la parte actora, con su actuación y su deficiente actividad probatoria, reprochar a la sentencia falta de motivación cuando la misma responde a todas las pretensiones deducidas con la motivación correspondiente, sea o no compartida. En suma, el conjunto probatorio del que se deduce la conclusión contenida en la sentencia aparece correctamente examinado, siendo esa conclusión la consecuencia lógica del examen efectuado, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

Quinto.-Se alega también por la actora como motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 348 de la LEC , por no responder la valoración judicial a las reglas de la sana crítica. De nuevo en la formulación de este motivo, como en los anteriores, la recurrente se limita a ofrecer exposiciones teóricas y doctrinales, sin concretar cuáles son las pruebas erróneamente valoradas y las conclusiones arbitrarias, ilógicas o absurdas a las que el error ha conducido. El motivo así formulado no puede ser acogido. Aun cuando el recurso de apelación, en cuanto extraordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es, atribuye 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( STS de 19 de mayo de 2003 ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como el de casación, tal y como también ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 , al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación de material probatorio y de nuevos hechos (...) como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'.

La impugnación de la valoración de la prueba y del resultado alcanzado debe fundamentarse en el recurso mediante una argumentación que demuestre el error en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo', sea por no haber tenido en cuenta determinados medios probatorios, sea por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, hubiese llegado a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.

En relación al error en la valoración de la prueba es criterio general que el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. Ciertamente, no puede la parte apelante, de forma genérica, alegar que se ha producido el error denunciado sin concretar qué medios de prueba no se interpusieron correctamente o, qué conclusiones extraídas de los mismos son erróneas o arbitrarias, pues ello impide tanto la revisión del motivo por esta Sala como la posibilidad de defensa de la parte apelada.

Únicamente la apelante hace referencia a que no se tuvo en cuenta el informe pericial por ella aportado. Al efecto sobre la prueba de peritos ha de indicarse que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana. ( STS 14-10-2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial' (STS 23-10- 2000, entre otras muchas).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el Juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación).

En este caso el Juez ha valorado todos los informes periciales obrantes en autos, incluido el presentado por la parte actora en relación a algunos extremos, siendo desechado en relación a otros por las propias razones que se contienen en la sentencia, como es la falta de realización de un examen económico de las obras que constata como realizadas, por lo que obviamente no podía servir al fin de su cuantificación. En suma, ni se han concretado los errores denunciados ni se aprecia que en la valoración de la prueba el Juez de instancia hubiera obtenido, en su proceso deductivo, consecuencias ilógicas, absurdas o irracionales, por lo que el motivo también debe ser rechazado.

Sexto.-La parte demandada, frente al pronunciamiento examinado formuló recurso alegando haber incurrido la sentencia en incongruencia al haber resuelto sobre cuestiones no planteadas en la demanda y que no quedaron fijadas como objeto de litigio. Sobre el deber de congruencia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que '...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 ...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En la misma forma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006 : 'La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio . Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que 'constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de 'mutatio libelli'), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados. En definitiva se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

En el presente caso, efectivamente, se aprecia que la sentencia ha incurrido en incongruencia al haber resuelto cuestiones ajenas a los términos en que la litis quedó planteada en los escritos de demanda, contestación y reconvención. Del escrito de demanda y de la documentación aportada se deduce que la actora ejercita una acción de reclamación de la parte del precio pendiente de pago, de un contrato de obra cuyo objeto era la construcción de una residencia de la tercera edad, firmado el día 11 de abril de 2003, aportado con la demanda, incluyendo en la suma reclamada las cantidades correspondientes a la modificación y aumentos de la referida obra. En fase probatoria se tuvo conocimiento de que existía un nuevo contrato, cuyo objeto era la construcción de un centro de día, independiente y ajeno por completo al anterior. La parte actora mantuvo en la demanda que la suma que por aumentos reclamaba correspondía al primer proyecto, y en el período probatorio se concluyó y así se establece en la sentencia, que el incremento reclamado corresponde al segundo proyecto que no había sido objeto de reclamación y, por ello, no integraba la causa petendi.

Al haberse resuelto en la sentencia sobre esos aumentos efectivamente se produjo una mutación del objeto del proceso, por incluirse en el mismo cuestiones que no quedaron así establecidas en los escritos rectores del proceso, tal como obliga el artículo 412 de la LEC , ni tampoco en la audiencia previa a través de las cuestiones complementarias. Ese cambio de objeto, por ampliación del mismo, obviamente vulnera el derecho de defensa de la parte demandada que articuló su contestación a la demanda sobre la base del pretendido incremento de obra del centro de la tercera edad, cuyo precio mantenía haber pagado en exceso. En forma alguna pudo haberse defendido alegando los motivos de oposición que estimase oportunos sobre el segundo proyecto, que como se ha dicho era ajeno al primero, totalmente independiente e incluso suscrito por personas distintas, ni tampoco pudo proponer prueba al respecto pues, cuando lo intentó, la posibilidad le fue denegada por el Juez a quo. Es patente, por tanto, la incongruencia en que la sentencia ha incurrido. No podía entrar a enjuiciarse la acción referida al pago de los trabajos de la obra del centro de día, por no haber sido incluida la acción de cumplimiento de ese contrato en la demanda, por lo que el pronunciamiento relativo a esa obra ha de quedar sin efecto, revocándose la sentencia en tal sentido y absolviendo a la demandada Dña. Pura de la pretensión deducida en su contra, toda vez que en la sentencia se ha considerado que los trabajos correspondientes al primer contrato ya habían sido íntegramente satisfechos y tal pronunciamiento no ha sido debidamente combatido por ninguna de las partes.

Séptimo.-En la sentencia apelada se estimó parcialmente la reconvención deducida por Dña. Pura contra Construcciones Cameluca SL, condenando a ésta a abonar a la reconviniente la suma de 11.732,82 euros en concepto de indemnización por retraso en la entrega de la obra y 38.942,39 euros en concepto de indemnización por vicios constructivos. En relación a este último concepto la contratista interpone recurso alegando que debe apreciarse la excepción de prescripción, tal y como mantenía en su contestación a la reconvención, sin más fundamentación y sin hacer referencia alguna al contenido de la sentencia. En ésta se estimó la excepción de prescripción alegada en relación a los defectos de terminación o acabado como las grietas que afectan a diversos paramentos de la edificación, la no iluminación en el cuarto de calderas, y también el estado del pasamanos y de los radiadores, no estimándose la prescripción con relación a los restantes defectos denunciados en aplicación de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

El motivo se rechaza. Además de la falta de concreción vista en todo el recurso, sin especificar los motivos por los que el pronunciamiento se combate, sin detallar las fechas y el transcurso del plazo de prescripción ni siquiera cuál es el plazo que considera aplicable, extremos cuya prueba le incumbía conforme al artículo 217 de la LEC , lo cierto es que ni siquiera es necesario en este caso acudir a las acciones y a los plazos de prescripción que regula el artículo 17 de la LOE , pues la pretensión de la demandada-reconviniente se basa en el incumplimiento, por parte de la actora a la que la une un vínculo contractual, de las obligaciones asumidas en el contrato suscrito, conforme a los artículos 1091 , 1101 , 1124 , 1254 , 1258 , 1589 , 1590 y 1591 del Código Civil , que conforme a lo dispuesto en el artículo 1964 del mismo texto legal prescribe a los 15 años, que obviamente en este caso no han transcurrido, acción pues perfectamente compatible con las derivadas del artículo 17 de la LOE , según establece el propio precepto.

Octavo.-Ambas partes impugnan también el pronunciamiento por el que se fija la indemnización por retraso en la entrega de la obra en la cantidad de 11.732,82 euros. La constructora mantiene que los retrasos fueron debidos a modificaciones en el contrato y a los incumplimientos por parte de la propiedad del pago de las certificaciones de obra; que el retraso no causó ningún perjuicio a la parte demandada y que, en todo caso, la fecha a tener en cuenta para fijar el término de la indemnización sería la reflejada en el certificado de fin de obra, el día 20 de diciembre de 2004, no la fecha de la recepción. Los motivos esgrimidos no pueden ser estimados, en base a los propios fundamentos contenidos en la resolución apelada que no han sido debidamente combatidos. Partiendo de que el día fijado como fecha final del cómputo del plazo de indemnización, coincide exactamente con la tesis de la actora, ha resultado acreditado que esa demora no fue debida a las modificaciones realizadas en la ejecución sobre lo proyectado pues las mismas no fueron de entidad suficiente para repercutir en la fecha contractualmente prevista para la terminación de los trabajos, habiendo declarado el redactor del proyecto y el director de la obra que los cambios convenidos por las partes sobre el proyecto básico de ejecución no supusieron alteraciones importantes en las mediciones, no siendo necesaria una modificación o ampliación del proyecto. Y, por otro lado, en relación a los retrasos en los plazos de pago de las certificaciones, el propio representante de la entidad demandante negó que tuviesen incidencia en el retraso de los trabajos, no deteniéndose nunca los mismos en base a esas irregularidades. Por lo demás, también ha resultado probado que el retraso en la finalización de la obra ocasionó perjuicios a la demandada, pues obviamente ello demoró la apertura del establecimiento que precisaba, además de la licencia municipal de apertura, la autorización de la Concellería de Sanidad para el ejercicio de la actividad a que la edificación iba a ser destinada.

El importe de la indemnización es impugnado también por la demandada que, aceptando la valoración de la indemnización por día de retraso fijada por el Juez de instancia, mantiene que la fecha a tener en cuenta para establecer el período de demora es la de recepción de la misma, el día 14 de enero de 2005, alcanzando así la indemnización la suma de 18.692,84 euros, por 94 días de retraso y conforme al módulo de 198,86 euros/día. En todo caso alega que aun teniéndose en cuenta el período establecido por el Juez a quo, el mismo incurrió en un error pues, el día fijado para la conclusión de la obra era el día 12 de octubre de 2004, y desde esa fecha hasta la de emisión del certificado de fin de obra, 20 de diciembre de 2004, transcurren 69 días, no los 59 que se computan para fijar la indemnización, por lo que la indemnización tendría que incrementarse a 13.721,34 euros. Pues bien, en la cláusula cuatro del contrato se estableció un plazo para la ejecución de la obra de 18 meses y en esa misma cláusula textualmente se pactó: 'A constructora comprométese firmemente a que os traballos estarán terminados con o fin do prazo de execusión de obra estipulado. No caso contrario, a empresa Construccións Cameluca SL fará un pago de unha indemnización pertinente aos propietarios, adecuada ó tipo de perxuizos que o atraso do prazo de entrega lle cause'. La interpretación literal de la cláusula lleva a la conclusión realizada por el juzgador de instancia. No se alude en ella a la entrega de la obra, la obtención de licencias o permisos, el inicio de la actividad etc, asumiendo la constructora la obligación de indemnizar por el retraso si la obra no estaba terminada en el plazo previsto. A tales efectos la obra debe considerarse terminada en el momento en que los técnicos intervinientes emitieron el certificado de fin de obra, el 20 de diciembre de 2004, con independencia de que la entrega efectiva se hubiera producido el día 14 de enero de 2005. En base a ello, si bien no se estima el recurso en el sentido de ampliar el plazo hasta esta última fecha, sí se observa el error en que se ha incurrido en la sentencia al calcular la indemnización hasta el día 20 de diciembre de 2004, pues efectivamente han transcurrido 69 días desde la fecha en que la obra debía haber sido terminada, no 59 como se indica en la sentencia. Pues bien, corrigiendo así el error apreciado, la indemnización por tal concepto debe ser fijada en 13.721,34 euros, revocándose en tal sentido la resolución apelada.

Noveno.-Por último interesa la parte demandada reconviniente que se revoque el pronunciamiento por el que desestima su petición de reembolso del pago realizado a la entidad GALP por la instalación de gas, por importe de 4.771,91 euros. Mantiene la demandada que en el proyecto de ejecución, aparecía prevista la instalación de una caldera de calefacción presupuestada en 4.584,28 euros, sin IVA, que fue cobrada dentro de las certificaciones de obra de la residencia geriátrica y nunca fue instalada pues fue sustituida por una caldera de gas adquirida a GALP, que fue instalada por D. Victorino y que fue pagada directamente por ella al vendedor. El motivo de impugnación no puede ser estimado pues las certificaciones de obra no se basaron en mediciones realmente ejecutadas sino que se confeccionaron sobre las partidas y las mediciones contenidas en el proyecto. Teniendo en cuenta que se hicieron modificaciones y aumentos sobre lo proyectado; que la cantidad finalmente abonada fue superior a la presupuestada y que ha quedado anteriormente establecido que, a la vista de las dificultades para valorar con exactitud el importe de los aumentos, consentidos por la propiedad, se debía entender que la mayor cantidad entregada correspondía al pago de las modificaciones, no es posible ahora establecer si la cantidad facturada por la instalación de la caldera de calefacción, que realmente no se realizó, pudo haber sido destinada al pago de otros conceptos, por lo que la devolución pretendida por la demanda debe ser rechazada.

Décimo.-Desestimándose íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Construcciones Cameluca SL, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición al apelante de las costas causadas por su recurso, no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las devengadas por la impugnación deducida por Dña. Pura .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Cameluca SL contra la sentencia, de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín en autos de procedimiento ordinario 83/08 - rollo de Sala 21/15- y, con estimación en parte de la impugnación formulada por la representación procesal de la demandada, Dña. Pura , contra dicha resolución, se desestima íntegramente la demanda deducida en su contra, incrementándose la cantidad que por retraso en la entrega de la obra debe abonar a la mencionada demandada la entidad mercantil apelante a la suma de 13.721,34 euros; imponiendo a la entidad demandante las costas causadas por su recurso y no haciendo expreso pronunciamiento en relación a las causadas por la impugnación deducida por la demandada reconviniente.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.