Sentencia Civil Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 387/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00307/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33044 42 1 2012 0001463

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000223 /2016

Recurrente: Delfina

Procurador: MARIA ELENA CIMENTADA PUENTE

Abogado: MARGARITA ALONSO-GRAÑA LOPEZ-MANTEOLA

Recurrido: Segismundo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL,

Abogado: VICENTE VALLINA RODRIGUEZ,

RECURSO DE APELACION (LECN) 387/16

En OVIEDO, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 307/16

En el Rollo de apelación núm. 387/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 223/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelanteDOÑA Delfina ,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ELENA CIMENTADA PUENTE y asistida por la Letrada DOÑA MARGARITA ALONSO-GRAÑA LOPEZ MANTEOLA; y como parte apeladaDON Segismundo ,demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL y asistido por el Letrado DON MANUEL VICENTE VALLINA RODRIGUEZ yEL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15 de Junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Segismundo contra Doña Delfina , debo acordar la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 23 de marzo de 2012 , en el único extremo siguiente:

- Don Segismundo deberá abonar a Doña Delfina en concepto de pensión de alimentos favor de sus hija Nicolasa y Piedad , la suma de doscientos cincuenta euros mensuales (125€/hija), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual.

No procede un pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-10-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por el actor que tenia por objeto la minoración de la cuantía de la pensión de alimentos que para las dos hijas menores de edad de las partes, Nicolasa de 16 años y Piedad de 13, se había establecido en la sentencia dictada en proceso de divorcio de mutuo acuerdo de las partes, de fecha 3 de marzo de 2012, en cuantía de 200€ para cada una, fijándola en lo sucesivo en 125€ (250 en conjunto), todo ello al reputar acreditado la existencia de una evidente minoración de ingresos que así estimó lo justificaba.

Recurre tal pronunciamiento la madre custodia, en cuyo escrito de interposición, centra la impugnación en denunciar que en este caso no concurre el requisitos de ajenidad en el origen de esa minoración de ingresos al ser debida la misma a una decisión voluntaria del actor que ha decidido trabajar mucho menos en el negocio de peluquería que regenta tras el divorcio, estableciendo un horario de apertura muy limitado que ni siquiera cumple, concluyendo asi que la demanda debe ser desestimada pues mantener la minoración acordada en la recurrida supondría premiar a aquel de los progenitores que menos se esfuerza y correlativamente castigar a la recurrente, que mas cargas y responsabilidades respecto a las hijas comunes ha venido asumiendo desde el divorcio de las partes.

SEGUNDO.-Esta Sala comparte en su integridad y da aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial citada en la recurrida acerca de la naturaleza del deber insoslayable e incondicional, que los padres tienen de prestar alimentos a los hijos menores de edad, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para cumplirlo.

Además de ello ha de tenerse en cuenta que tratándose como se trata el presente de un proceso de modificación de medidas, en la valoración de la prueba sobre la existencia de cambio de circunstancias ha de partirse del criterio judicial, absolutamente generalizado en los tribunales, seguido con reiteración por esta Sala que, partiendo del hecho de que en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, reguladora de las crisis matrimoniales, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes y muy especialmente del obligado, tiene declarado que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados, además de permanente o estabilizado y no meramente coyuntural, así como que, cuando se invoca, como es el caso aquí enjuiciado, un cambio en la capacidad económica del obligado sea del todo punto necesario, con carácter general, la cumplida prueba por quien lo invoca de que el mismo no es imputable a la simple voluntad de quien insta la modificación, ni mucho menos predeterminado con dicha finalidad, pues en otro se ampararía un evidente fraude de ley, de modo que cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es licito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

TERCERO.-En este caso ciertamente ha existido esa minoración de ingresos, en los términos que se recogen en el relato de hechos probados contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, y que con los propios datos que refleja el actor en su demanda han supuesto una minoración prácticamente del 50% de los que tenia en la fecha de firmarse el convenio regulador, pero del conjunto de la prueba obrante en autos, muy especialmente de la documental adjuntada con la contestación a la demanda, pues no consta en autos el soporte videográfico de la que se practico en la pieza de medidas, lo que resulta es que al menos una parte sustancial de esa minoración se deba a una decisión enteramente voluntaria del actor, de reducir el horario de apertura al publico del negocio de peluquería que regenta, desde hace mas de 20 años en una céntrica calle de esta ciudad, y no solo eso sino de mantener cerrada la misma, incluso dentro del citado horario sobre todo por las tardes, según pone de manifiesto el acta notarial adjuntada a la contestación y el propio reportaje fotográfico también aportado por la demandada, horario que inexplicablemente no incluye los sábados cuando notoriamente ese es el día en que mas actividad tienen este tipo de negocios sin que esa actitud de limitación del horario y cierre incluso durante el mismo, pueda reputarse justificada por el aumento del consumo de luz que supondría tenerlo abierto en horario normal, entre otras razones, porque su apertura en horario diurno es compatible con un menor consumo de luz, al menos en los periodos en que no se trabaje, lo que permitiría una mayor disponibilidad a la entrada de clientela.

Ha de tenerse en cuenta que el divorcio se produjo en un momento, año 2012, en que la crisis económica era sin duda mayor que la que persiste en la actualidad, es por ello que aunque debido al hecho de que antes en la peluquería trabajaban ambos ex cónyuges y al cesar en la misma la ex esposa parte de la clientela pudiera haber optado por seguir a esta ultima, en el nuevo negocio que abrió, ello no justifica por si solo la drástica disminución de ingresos invocada que en su mayor parte viene sin duda determinada por una falta de implicación personal del recurrente en buscar rentabilidad a su negocio, falta de implicación que se reputa por ello injustificada y de la que es razonable deducir que su principal motivación, no fue otra que minorar tal rentabilidad, trabajando menos horas, a fin de justificar la actual pretensión de minoración de las prestaciones económicas que inicialmente había pactado con su ex esposa, para hacer frente a las necesidades de alimentación de sus hijas.

En definitiva aun cuando es evidente el cambio a peor de su capacidad económica, dado que este en gran parte es imputable al propio recurrente, el mismo ha de ser valorado con evidente cautela y sin renunciar a las facultades que el art. 7 del CCivil, otorga a los tribunales para poner coto a aquellas situaciones en las que estos se propician con el deliberado propósito de provocar la modificación de las medidas, buscando en todo momento un equilibrio, entre la necesaria adaptación de sus obligaciones a la real situación económica del obligado que sea ajena a una actuación voluntaria del mismo, pues en otro caso se le estaría imponiendo unas obligaciones a las que no puede hacer frente, abocadas a su incumplimiento, y las necesidad ineludible de su contribución a los alimentos de sus dos hijas.

Si ello es asi si el propio recurrente reconoce que en la actualidad sus necesidades de habitación y demás gastos inherentes derivados de la misma son satisfechos por su actual pareja en cuyo domicilio reside, ha de reputarse mas ponderado y ajustado a la actual situación económica del mismo que pueda ser ajena a su propia voluntad, fijar los alimentos debidos a sus hijas en la cantidad de 300€ mensuales, 150 para cada una, acogiendo asi en forma parcial el presente recurso y ello con efecto, a partir de la fecha de esta resolución, siguiendo en este punto la reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su Sentencia del Pleno de fecha 26 de marzo de 2014 , según la cual 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Se estima por ello en forma parcial y en este solo extremo el recurso.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, tanto porque la estimación del recurso lo ha sido parcial, y en este caso asi lo establece el art. 398 2º de la L.E.Civil , cuanto porque en todo caso y aunque asi no hubiera sido estaría justificado hacer uso de la excepción a su imposición debido a la naturaleza de orden publico, ajeno al principio dispositivo, de las cuestiones objeto de debate en el mismo, al afectar al derecho superior de la hija común menor de edad.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recuso de apelación deducido porDOÑA Delfina ,contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primear Instancia núm.9 de Oviedo, en autos de juicio de modificación de medidas núm. 223/ 2016, seguidos contra la misma a instancia de DON Segismundo , a que el presente rollo se refiere, la que seREVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de fijar la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar a sus hijas, en la cantidad de300€mensuales (150 para cada una) a partir de la fecha de esta sentencia.

En lo demás, incluido la forma de pago y actualización se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.