Sentencia Civil Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 311/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00307/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
02
N.I.G. 06015 37 1 2016 0200316
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001162 /2015
Recurrente: Ovidio
Procurador: MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS
Abogado: MAGDALENA SANROMAN MARTIN
Recurrido: BANCO SANTANDER BANCO SANTANDER
Procurador: FRANCISCA NIEVES GARCIA
Abogado: JAVIER GALEANO HERGUETA
SENTENCIA 307/16
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
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Recurso civil número 311/2016.
Juicio ordinario 1162/2015.

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Badajoz.
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En la ciudad de Badajoz, a trece de octubre de 2016.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante de los autos de juicio ordinario 1162/2015 del Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Badajoz, siendo parte apelante don Ovidio , representado por la procuradora doña María de la
Soledad Domínguez Macías y defendido por la letrada doña Magdalena Sanromán; y parte apelada, 'Banco
de Santander, SA', representada por la procuradora doña Francisca Nieves García y defendida por el letrado
don Javier Galeano Hergueta.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz, con fecha 26 de mayo de 2016, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por la procuradora doña María Soledad Domínguez Macías, en nombre y representación de don Ovidio , contra 'Banco de Santander, SA', representado por la procuradora doña Francisca Nieves García, debo declarar y declaro nula la estipulación contenida en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 23 de diciembre de 2002 relativa al redondeo al alza al más cercano múltiplo de un cuarto de punto. Del mismo modo, debo condenar y condeno a la parte demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a restituir al actor las cantidades cobradas de más por este concepto, ello con los intereses legales desde la fecha del cobro. Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas respecto de ninguna de las partes".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Ovidio .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por 'Banco de Santander, SA', se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto de 5 de julio de 2016 se desestimó la práctica de prueba interesada por el recurrente. Tras ello, se señaló para deliberación y fallo el día 7 de septiembre de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Don Ovidio , con fecha 23 de diciembre de 2002, suscribió un préstamo hipotecario con la entidad Banesto (hoy 'Banco de Santander, SA') para obtener financiación.

b) La cláusula tercera bis del préstamo hipotecario alude al tipo de interés variable. En dicha cláusula se recoge lo siguiente: "El tipo de referencia será el tipo medio de los préstamo hipotecario a más de 3 años del conjunto de entidades. A los efectos de este contrato se define el mismo como: la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a 3 años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, las Cajas de Ahorro y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último de estos tipos medios publicados por el Banco de España en el BOE y antes del inicio de cada nuevo periodo de interés y dentro de los 3 meses naturales previos al mismo".

c) don Ovidio ha solicitado la nulidad del mencionado índice.

d) El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz ha desestimado dicha petición.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso: error en la valoración de la prueba al no apreciarse la abusividad de la cláusula IRPH entidades y bancos, en relación con la falta de información precontractual, redacción confusa e incumplimiento de deberes de información y, por tanto, inaplicación de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de actividades bancarias.

Don Ovidio propugna la nulidad de la mencionada cláusula porque no se le ha dado información. En concreto, se echa en falta la existencia de un cuadro comparativo al menos de cómo quedaban las cuotas con los distintos tipos de mercado y, sobre todo, con la comparación del Euribor del mes de la firma de la escritura.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, debemos resaltar que el recurrente se está apartando en esta alzada de los hechos y de las alegaciones jurídicas que fundaban su pretensión. En su demanda, a lo largo de los ocho antecedentes de hecho, nada decía sobre una pretendida falta de información precontractual. Tanto es así que la sentencia de instancia no se detiene sobre tal particular.

No obstante, a tenor de la propia escritura de préstamo hipotecario, no podemos entender que se haya incurrido en el vicio denunciado.

Como hemos dicho en nuestras recientes sentencias 282/2016, de 26 de septiembre , y 292/2016, de 30 de septiembre , en la medida en que el IRPH forma parte del precio y, por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlo al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido, debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado.

En cambio, sí debe someterse al control de transparencia y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se quedará en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia, pero no en el de incorporación. El artículo 5.5 Ley de Condiciones Generales de la Contratación exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y el artículo 7 de dicha ley excluye del contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

La cláusula litigiosa, esto es, el IRPH, se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a 3 años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, las Cajas de Ahorro y las sociedades de crédito hipotecario en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último de estos tipos medios publicados por el Banco de España en el BOE y antes del inicio de cada nuevo periodo de interés y dentro de los 3 meses naturales previos al mismo.

Esta cláusula, gramaticalmente hablando, es clara y comprensible, pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Superado ése primer nivel gramatical y literal, se ha de determinar cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula.

Pasamos entonces al segundo control, al de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato. A la vista de la propia escritura de de préstamo hipotecario, se puede concluir que sí se informó al cliente de cuál era el índice o tipo de referencia que se iba a aplicar. Así, aparece en el expositivo de dicha escritura, donde consta el capital a prestar, el período de amortización y el interés remuneratorio soportado como contraprestación por la concesión del capital. Se fijó primero un interés fijo del 5,25% durante el primer año y, después, se estipuló un interés variable con sujeción al comentado interés de referencia.

Como hemos dicho en la sentencia 292/2016, de 30 de septiembre , no podemos trasladar in totum la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula suelo al índice IRPH. En esa sentencia señalábamos lo siguiente: "En cualquier caso, es lo cierto que, en la mayoría de los supuestos, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los Tribunales en la mayoría de los casos porque el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando, de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula IRPH es distinto, pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH. El apelante sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatidad del mismo y que ese interés se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, más el diferencial pactado, y si quería podía consultar la diferencia entre índices".

En fin, hoy como entonces, debemos concluir que se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.



TERCERO. Segundo motivo del recurso: abusividad de la cláusula de interés variable de IRPH entidades y bancos por ser de aplicación la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación.

El señor Ovidio insiste en que la cláusula es nula porque está sometida al control de abusividad.

El motivo, al ser reproducción del anterior, está ya contestado y, por tanto, debe correr su misma suerte desestimatoria.



CUARTO. Tercer motivo: abusividad de la cláusula de IRPH porque se vulnera el artículo 6.3 del Código Civil en relación con los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 7 del Código Civil .

El recurrente alega que existe vicio del consentimiento, pues si el consumidor hubiera tenido la más mínima información sobre la diferencia entre este índice y el Euribor y cómo iban a variar en el futuro habría podido escoger.

El motivo se desestima.

Sobre el vicio del consentimiento estamos, sin duda, ante una cuestión nueva. No se invocó en la instancia.

La manifestación del apelante de que, si hubiera sabido cómo se configuraba ese índice y de que era superior a otros índices de referencia, que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, es más propio desde luego de una acción por error o vicio del consentimiento, que por falta de transparencia .

Sea como fuere, no todo error conduce necesariamente a la anulabilidad del consentimiento prestado, sino únicamente cuando tal error haya sido relevante, debiéndose también valorar la conducta del sujeto a la hora de evitar ese error. El respeto a la palabra dada ( pacta sunt servanda ) impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato. Es necesario que la representación equivocada se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 del Código Civil dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Ha de ser, pues, esencial: para invalidar el consentimiento ha de proyectarse sobre las cualidades, condiciones o sustancias del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de la celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y además ha de ser excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege al otro contratante confiado en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dicho todo esto, no se aprecia error alguno invalidante del consentimiento, pues de la prueba practicada se constata que el apelante conocía las condiciones económicas esenciales que le estaba ofreciendo la entidad para concederle la financiación necesaria.

Respecto de la alegación efectuada de que el cliente no sabía cómo se calcula el IRPH, ello no constituye un elemento invalidante del consentimiento. Al contrario, el banco tiene que proporcionar al cliente aquella información que es relevante, necesaria y básica para comprender las condiciones esenciales del contrato, sin entrar en muchas profundidades, que podrían ocasionar el efecto contrario, desinformar al cliente.

Por tanto, en este caso, no se considera que el banco haya incumplido su obligación de información al no explicarle cómo obtiene el Banco de España ese índice. Pero tampoco era obligación del banco realizar una labor de asesoría para exponerle al cliente los diversos tipos o índices de referencia existentes y cómo se calcula cada uno de ellos.

En el caso de autos, se concluye que el consumidor sabía que tenía que devolver el dinero en un determinado plazo y pagar por ello un interés sometido a un índice de referencia que, como tal, implicaba ciertos riesgos en cuanto a su posible volatilidad y variabilidad y diferente evolución con respecto a otros índices de referencia. Por tanto, ningún error de consentimiento se aprecia.

Es más, llama la atención que el actor solicite la anulación del IRPH por tal motivo, cuando pide, a la par, que se sustituya por el Euribor, otro índice también oficial, que se publica en el BOE y cuyo cálculo es todavía más complejo que el IRPH.



QUINTO. Cuarto motivo: infracción de los artículos 1261 y 1256 del Código Civil .

Don Ovidio considera que se vulneran tales preceptos puesto que 'Banco Santander, SA' no aplica el Euribor, que, según él, es un índice más objetivo. También denuncia que el índice IRPH es manipulable por las entidades financieras.

El motivo no puede acogerse.

El IRPH entidades es un índice oficial y que sigue vigente. El que el IRPH sea superior o inferior a otros índices no vicia el consentimiento del recurrente, pues siempre podría haber acudido a otras entidades bancarias para buscar distintas fórmulas de financiación y escoger entre ellas la más adecuada.

Y sobre la posibilidad de que la entidad bancaria influya en su elaboración, se trata de una mera suposición. Aisladamente considerada la cláusula es clara y expone adecuadamente la forma en que calcula el IRPH, siendo cosa diversa que la parte tenga dudas sobre la manipulación que las entidades puedan hacer sobre los propios préstamos para así afectar a la media a calcular; o que sea opaco el modo en que las entidades transmiten esos datos para la determinación final del IRPH que resulta publicado, del mismo modo que se publican otros índices como el Euribor, Libor o Mibor, o incluso el propio interés legal del dinero.

Es más, acerca del IRPH y del Euribor, se observa que hasta el año 2009 la evolución de ambos fue similar o, al menos, sin diferencias significativas; siendo a partir de esa fecha cuando se produjo el desplome del Euribor. Ocurre que el IRPH se ha mantenido, siendo por ello más elevado que el Euribor. Ahora bien, que la evolución de los tipos sea diferente, no es suficiente para considerar que el actor prestó su consentimiento de manera viciada, pues, al contratar, era consciente del riesgo que estaba asumiendo, al ser de aplicación contractualmente un determinado tipo de referencia.

En definitiva, no cabe apreciar nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión en virtud de lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil , porque no existe prueba objetiva o irrebatible de la manipulación del índice de referencia IRPH por parte de la entidad bancaria demandada.

En fin, agotados ya todos los motivos del recurso, debe confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.



SEXTO. Costas.

Desestimado el recurso, las costas se imponen a don Ovidio ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Ovidio contra la sentencia de 26 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz en el juicio ordinario 1162/2015 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Segundo . Las costas de esta alzada se imponen a don Ovidio .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.