Sentencia CIVIL Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 788/2014 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 788/2014

Jutjat de Primera Instància núm. 21 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 766/2013

Sentència núm. 307/2016

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Martínez Cendán

Barcelona, 17 d'octubre de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 788/2014 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Galisteo i Cano, en representació de Viajes El Corte Inglés SA, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Angelica contra Viajes El Corte Inglés SA, condeno a Viajes El Corte Inglés a pagar a Dª Angelica 10.920 euros más los intereses legales y costas'

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Galisteo i Cano.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. López i Lois.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 5 d'octubre de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (f. 288 i ss.) pels següents motius:

1er) L'actora i el seu difunt marit van contractar amb la demandada un viatge combinat per a quatre persones organitzat per la majorista Pullmantur Cruises SL des del 11 al 18 de juliol de 2011 que incloïa transport aeri, creuar per les illes gregues de 7 dies (tot inclòs) segons l'itinerari previst i descrit al contracte. Durant el viatge el Sr. Dimas va patir una perforació intestinal ambshocksèptic derivada d'una malaltia oncològica que patia el que va obligar-lo al seu trasllat a l'hospital més proper, el Metropolitan d'Atenes. L'actora i el seu marit van costejar la repatriació operada pel RACC el 31-7-2011 mitjançant avió medicalitzat, que els va costar 27.020 euros, a compte de quina quantitat les asseguradores Travel Guard Chartis i Europea de Seguros li van abonar 16.100 €. L'actora, en nom propi i com a herevba del seu marit demanden a Viajes El Corte Inglés en reclamació de 10.920 € interessos i costes per entendre aplicable al cas l' art. 162 del RD Legislatiu 1/2007 . Aquesta part discrepa de la decisió d'instància estimatòria de la demanda. La sentència no valora adequadament la prova practicada. Aplica indegudament al cas l' art. 162, ignora el preceptuat als arts. 151 i 156 del mateix text legal i el disposat als arts. 1 , 18 i 105 LCS i vulnerant allò que disposen els arts. 1091 , 1256 i 1258 CC .

2on) Incorrecta aplicació de l' art. 162 RD-Leg . 172007: els fets acreditats són

1) que l'actora va subscriure el contracte d viatge combinat amb la demandada (docs. 9-17 contestació), signant les condicions generals (doc. 15),

2) que Pullmantur Cruises SL incloïa la subscripció d'una assegurança amb Travel Guard Chartis (doc. 4 actora i 12 contestació i 18-38 contestació),

3) que a més van subscriure una assegurança voluntària anomenada Seguro de Viajes Cruceros Ampliado Extranjero opción B (doc. 13 demanda i 39 contestació i 39-73 contestació),

4) que durant la travessa el marit de l'actora va patir la perforació intestinal amb shock sèptic de la que fou tractat a l'hospital Metropolitan d'Atenes, on fou intervingut i ingressat a l'UCI segons consta degudament acreditat als informes clínics (docs. 19 demanda 25 de la demanda) i on consta que la història oncològica va debutar el juliol de 2011 en forma de peritonitis fecaloidea successiva a perforació per tumoració en sigma.

Aquí el que es reclama és la devolució d 10.920 € com a resta de l'import abonat per l'actora al RACC per a la repatriació feta el 31-7-2011 d'Atenes a Barcelona en avió medicalitzat.

No deriva, com erròniament entén la sentència, de cap incompliment en matèria de viatge combinat, sinó d'un suposat incompliment dels contractes d'assegurança subscrits, en concert de les clàusules relatives a assistència sanitària de la qual tots quatre membres del grup eren beneficiaris.

Segons l'art. 151 aquí ens trobem davant d'un contracte de viatge combinat, i de 2 contractes d'assegurança.

segons l'art. 156.d els detallistes o els organitzadors han de facilitar als consumidors informació d'acord amb la legislació vigent reguladora de l'assegurança privada sobre la subscripció facultativa d'un contracte d'assegurança que cobreixi les despeses de cancel·lació , o d'un assistència que cobreixi despeses de repatriació o trasllat al lloc d'origen en cas d'accident, malaltia o mort. I això és així per a garantir que els clients d'una agència de viatges estiguin ben informats sobre la conveniència de subscriure dites assegurances.

En aquest cas, si bé és cert que l'art. 162 estableix una responsabilitat solidària d'organitzadors i minoristes pel correcte compliment de les obligacions derivades del contracte, de la seva no execució o de la seva execució deficient, no ho és menys que, tal i com indica l'esmentat precepte, dita responsabilitat opera en funció de les obligacions pertanyents a cada part atès l'àmbit respectiu de gestió del viatge combinat. No de l'assegurança corresponent. Res es reclama aquí derivat d'incompliment del contracte combinat de viatge. aquesta part és totalment aliena a la malaltia del marit de l'actora, ni podia preveure'n les conseqüències ni superar-les, ni majorista ni minorista podien fer res més que complir amb la seva obligació d'oferir cobertures. Com es va fer. Tota la jurisprudència en la que e basa la sentència recorreguda fou dictada sobre supòsits d'incompliment de les condicions del viatge. El que reclama la part demandada són despeses sanitàries o de transport sanitari que si no estan cobertes ha d'assumir.

Invoca un cas semblant tractat per la sent. AP Madrid de 18-2-2005 , on finalment ja es diu que la majorista ha etat portada indegudament al procés.

2on) La LCS és de caire imperatiu (art. 2 ); l' art. 105 diu que l'assegurador és qui està obligat a pagar despeses mèdiques. la demanda s'havia d'haver adreçat contra Europea de Seguros i Travel Guard Chartis, fins i tot a Barcelona en base a l ' art. 24 LCS . Viatges El Corte Inglés ha estat indegudament portada a aquest judici.

3er) errònia valoració de la prova i correcte compliment del contracte d'assegurança per part de les asseguradores: remarca que són fets acreditats els continguts de les condicions generals (docs. 18-38 i 41-73 contestació). Eren ben conegudes per l'actora. No es pot prendre seriosament com a cert el que aquesta manifesta al judici (min. 0:43

a 1:25 DVD2) en acabar la vista sobre que desconegués l'existència de l'assegurança Travel Guard; car això s'indica al propi contracte (els docs. 4-12 demanda són idèntics als 9-17 contestació si bé aquest exemplar -el 12- és el signat per l'actora segons e desprèn del 15).

Les conclusions del Jutjat són errònies:

1) quant a reintegrament de despeses de repatriació, la pòlissa Crucero Ampliado opción B d'Europea de Seguros -doc. 39 contestació- estableix una responsabilitat i cobertura il·limitada per transport o repatriació de ferits o malalts, per bé que (clàusula 3.2) si la malaltia és sobrevinguda l'asseguradora pren al seu càrrec el transport a centre sanitari adequat i si està lluny del lloc d'origen es fa càrrec del seu transport a casa quan es pugui fer. Si l'hospital és l'adequat es podrà postposar això el temps necessari per tal que es pugui traslladar en les millors condicions. Decidia l'equip mèdic de l'asseguradora.

2) quant a que aquesta part hagi romàs passiva, que la sentència diu que El Corte Inglés ni va oferir avió ni va fer seguiment mèdic, dir que l'agència el deure que té ñés de comunicar el cas a l'entitat o entitats asseguradores que han de supervisar que l'assistència mèdica sigui la correcta. No se li pot reprovar que no enviés cap metge a supervisar què es feia a l'hospital Metropolitan d'Atenes. Europea de seguros va emetre un informe (docs. 77-80 contestació) que demostra el compliment d'aquesta part i que la sentència ignora. I hi ha gran nombre de correus electrònics (docs. 81-108 contestació) que acrediten el seguiment i el contacte permanent entre aquesta part i l'asseguradora. la pròpia actiora cursa un correu agraïnt-li a Europea de Seguros tot el que han fet (doc. 75 contestació)i això es va refermar al judici (min. 1.42 a 1.50 DVD 2)

Les afirmacions del germà del marit de que ningú va contactar amb ell no exclouen aquest contacte amb la família. Ningú li va comunicar a l'asseguradora que el Dr. Augusto i l'equip de EAP Sardenya, on estava inclòs el propi marit de l'actora, metge, fessin seguiment (min. 18 a 19:05 DVD 1). L'asseguradora havia de contactar i ho va fer amb els metges d'Atenes

Tampoc es pot dir, com deixa caure la sentència, que l'hospital atenenc no tingués les condicions adequades per a tractar el cas. A manca d'asèpsia ni tan sols es fa referència a la demanda.

4rt) Es vulneren aquí els principis contractuals més elementals. de la condició 3.2 de la pòlissa només cap extraure que el trasllat es farà quan es pugui i que ho decidirà l'equip mèdic de l'asseguradora. Si la decisió és prematura i unilateral de l'assegurat o la seva família la cobertura ha de decaure. A l'informe de l'asseguradora es detalla el dia a dia del pacient i de les condicions per a ser repatriat. Fou l'actora qui va decidir el trasllat pel seu compte i risc. El propi testimoni Don. Augusto dclara que el trasllat no e podia fer atesa la gravetat del pacient. Però la família va assumir el risc (informe, doc. 26). I va contractar al RACC per a fer-ho.

Postula la revocació i la desestimació de la demanda.

S'oposa la part actora (f. 310 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència és ajustada a Dret quan estima la demanda en base als arts. 1124 , 1596 i concordants del CC i 162 RD-Leg. 1/2007 .

2on) El recurs que pretén la aplicació indeguda de l'art. 162 de dit RD-leg. no té cap base: la sentència posa de relleu que Augusto fou qui va aconsellar tractament i trasllat a Barcelona i que no hi hagué cap seguiment per part de l'agència. Entén que la sentència encerta plenament quan afirma que l'equip mèdic de l'asseguradora fou passiu, aliè a la urgència del cas. es creu el germà del marit de l'actora quan afirma que cap metge de l'agència ni de les asseguradores es va personar a l'hospital d'Atenes. I que cap d'aquests tres es va posar en contacte amb ell; ni ningú els va desaconsellar la repatriació. Entén que és correcte responsabilitzar l'agència de no haver fet cap seguiment del cas. O recollint com recull les manifestacions del testimoni com a font certa d'afirmacions com ara que l'UCI d'Atenes no reunia condicions. Entén també que res ha acreditat la demandada segons exigeix l' art. 217 LEC .

3er) Es queixa de que s'hagi recorregut la sentència. entén que la tesi de la minorista de que no és propi de la seva part en el contracte fer el seguiment adequat d'un cas com aquest i extrau de la responsabilitat pròpia com a executor del viatge una responsabilitat quasi-objectiva en aquest seguiment com a activitat formant part també del seu ofici. Invoca que la detallista ha d'estar vigilant de que els serveis -també les assegurances- d'altres prestadors de serveis que ella ofereixi, siguin de qualitat. Per a protecció del client consumidor final. Invoca sents. de l'AP d'Àlava -2a- de 20-10-2006, Barcelona -1a- de 17-1-2007, València -9a- de 25-6-2007, Biscaia -3a- de 23-7-2007 i Astúries -1a- de 5-10-2007; així com sents. AP Madrid de 22-9-2006 - 25a-, 3-12-2007 -11a- i 18-12-2007 -12a-. l'agència ha de garantir al consumidor que es compleixin els objectius en quina consideració aquell contracta.

Invoca la sent. secc. 16a d'11-11-2013 .

4rt) fou l'agència la que va ofertar el creuer i les assegurances. les dues assegurances contemplaven la cobertura de la repatriació. No hi ha cap informe de seguiment de l'estat clínic Don. Dimas durant la seva estada a Atenes. Ni que cap metge en nom de l'agència o de les asseguradores es personessin a l'Hospital d'Atenes, que sí mantenia contacte amb Don. Augusto i el seu equip.

5è) Les asseguradores van pagar 8.808,15 i 8.050 e respectivament, però cadascuna va abonar solament 8.050 per l'avió. Que li va costar 27.020 e a aquesta part. les asseguradores diuen que no paguen més perquè aquest era el límit en base als costos que tenien acordats amb els propis proveïdors els beneficiaris. Això no té cap sentit. Fins i tot El Corte Inglés posa (doc. 127) en coneixement de les asseguradores que la família s'ha gastat 28.633,93 € mitjançant carta de 24-2-2012

Ningú va aportar informe sobre si es podia o no traslladar, sobre quin era el mitjà de transport més adient, ningú es va presentar a Atenes i ningú ho va fer ni a l'aeroport d'El Prat ni a Vall d'Hebron. Com diu la sentència, El Corte Inglés és responsable d'haver abandonat el seu client en un hospital d'Atenes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora en suma reclama a la demandada 10.920 € que és l'import diferencial del que li ha costat (27.020 €) i el cobert per les asseguradores (16.100 €) per trasllat amb avió medicalitzat del seu marit -malauradament ja traspassat- des de l'Hospital Metropolitan d'Atenes (on fou ingressat, intervingut i tractat a l'UCI per una perforació intestinal d'origen oncològic i conseqüent shock sèptic peritoneal) a Barcelona sinistre succeït durant un creuer contractat amb la demandada com a minorista i ofert per Pullmantur Cruise com a majorista.

Consta reconegut que si bé Pullmantur ja incloïa en el preu una assegurança per a incidències més habituals, l'ara demandada va oferir una assegurança de viatges Cruceros Ampliado Extranjero opción B (pòlissa acabada en 13559 concertada amb Europea de Seguros).

Se li imputa a la demandada en aquest litigi negligència i passivitat en no haver posat a disposició del client/pacient l'avió medicalitzat per a traslladar-lo a Barcelona després de la intervenció i estada a l'UCI d'Atenes.

S'acciona en base als arts. 150 , 162 i concordants del RD Leg . 172007

Acompanya paga i senyal del creuer (f. 15), assegurança (f. 16, 26 i ss., 40 i ss. -qüestionari Pullmantur Chartisinsurance on consta ingrés, perllongació d'estança i repatriació en avió medicalitzat-), documentació pròpia del viatge (f. 17 i ss.) incloses les condicions generals (f. 21 i ss.), factura i càrrecs viatge (f. 30 i ss.), factura del RACC (f. 46), historial mèdic des del trasllat a Barcelona (f. 32 i ss.) però on consta l'evolució tòrpida postoperatòria i els problemes respiratoris habuts durant el vol, informe Don. Augusto d'EAP Sardenya al f. 39 que explica clarament que van assumir els familiars el risc del seu trasllat a Barcelona i reclamació extrajudicial per burofax de data 4-7-2012 (f. 49 i s.) i contestació d'ERV de 16-7-2012 dient que no es podia entendre coberta la repatriació sencera i que han pagat el 50% en base als costos que ja tenien acordats amb els seus proveïdors (que deuen ser més barats que el RACC) remarcant que com saben els reclamants van haver de postposar dita repatriació en vàries ocasions pel risc mèdic que comportava, que no era urgent dita repatriació i que es va actuar unilateralment per part dels familiars; contestació de Travel Guard Chartis de 24-5-2012 (f. 57) on es diu que és l'assegurador qui decideix quan es pot fer el trasllat si s'ha de postposar per poder-ho fer en les millors circumstàncies, abonament d'indemnitzacions (f. 58) .

b) En contestar la demanda, Viajes El Corte Inglés invoca manca de legitimació passiva ja que entén que en el seu cas serien només les asseguradores les eventuals responsables d'un mal servei quant a la repatriació d'un malalt des d'un hospital estranger. després d'examinar què s'entén per viatge combinat i quines han estat les prestacions contractades, entén que dintre l'ofici o funció de l'agència minorista no està fer cap seguiment mèdic d'un client quan ja ha estat ingressat i és tractat a un hospital, essent aquest seguiment en tot cas de l'asseguradora o asseguradores. Que l'agència i la majorista han complert disposant i oferint (art. 156) les assegurances i assolint convèncer el client de contractar-les. No és una prestació obligatòria. La responsabilitat solidària de l'art. 162 no abasta aquesta parcel·la pròpia de l'assegurança.

Subsidiàriament invoca compliment de la seva part del tracte per part de les asseguradores, admet que l'ara actora es va posar en contacte immediatament amb Europea de Seguros, afirma que aquesta va fer el seguiment del cas i va encarregar a Travel Guard Chartis tramitar les despeses d'assistència cobertes de conformitat a les pòlisses subscrites.

Admet que va tenir coneixement de l'ingrés hospitalari el 19-7-2011, l'endemà, i diu que es va mantenir en contacte amb Europea de seguros i amb la sra. Angelica .

Nega que s'oposés la demandada al trasllat. Invoca la clàusula 3.2 de les condicions generals de la pòlissa amb Europea de seguros i els correus electrònics rebuts de l'asseguradora que informaren de la gravetat de l'estat de salut del pacient dies després de ser intervingut, el que va desaconsellar el trasllat en diverses ocasions 19, 20 i 29 juliol, de manera que el 30 e tenia tot a punt i no es podia fer. Però el 31 es va assumir el risc per la família, que va contractar pel seu compte al RACC.

Acompanya contracte i demés documentació del viatge en si (f. 99 i ss.) on consta inclosa una assegurança ja dintre del preu (f. 110), condicions generals de les pòlisses Pullmantur (f. 116 i ss.) i mails relatius al seguiment del cas (f. 172 i ss.) començant per l'agraïment que els adreça l'ara actora (f. 173), l'expedient d'ERV (Europea de seguros de Viaje) on consta el seguiment del cas. Cóm el 19 l'esposa pensava que el podrien traslladar en pocs dies, com es va tenir en principi conformitat m`dica el 25 (f. 195) però aquesta els va trucar el 27 per tal que cancel·$lessin l'hopsitalització a Clínic per empitjorament i així es va aturar els preparatius de trasllat en avió, com estant tot organitzat el 30-7-2011 es va rebre comunicat mèdic d'Atenes dient que es suspengués el trasllat per empitjorament (f. 270), i és en aquest moment que esposa i metges grecs ja deixen d'estar d'acord. El 31 ella els informa que ha decidit assumir el risc i contractar el trasllat via RACC. Al f. 182 consta que l'hospital era privat, que no acceptaven les targes sanitàries europea ni formulari 111, i que el límit de cobertura per despesa mèdica era de 6.000 € per bé que ja s'havia contactat amb chartis per tal que cobrís això (uns 7.800 €, f. 187). Al f. 205 consta que la companyia va oferir els serveis de Jet Executive International Charter. Al f. 207 i s. gestions fetes des de la demandada per tal que les asseguradores paguessin una part del cost. Qüestionaris de declaració als f. 216 i ss. i 225, 231, 2237 i 238 en especial.

S'acompanya també carta de reclamació extrajudicial a la demandada adreçada als Srs. Ceferino i Luis Miguel (f. 227 i ss.), liquidació final d'ERV (f. 250 i ss.) i resposta d'ERV a la reclamació a través d'advocats (f. 257 i ss.).

c) L'audiència prèvia es va assenyalar per al 14-1-2014 (diligència de 4-10-2013, f. 259) Es va celebrar el dia indicat. cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va demanar com a prova la documental per reproduïda, la testifical Don. Dimas (germà del difunt marit de l'actora) i del Dr. Augusto , director del CAP Sardenya.

La demandada va demanar la documental per reproduïda, interrogatori de l'actora sra. Angelica i testifical Don. Ceferino , responsable de la delegació de Viajes El Corte Inglés

d) la provisió de data 14-1-2014 va enviar les parts a una sessió informativa sobre mediació (f. 265)

e) Es va assenyalar judici per al 28-7-2014. Aquest es va celebrar a dita data (DVDs itinerats)

Declaren en interrogatori:

1) la demandada renuncia l'interrogatori de l'actora Declaren com a testimonis:

1) Don. Dimas (min. 1:36 i ss. DVD) diu que ell va estar amb el seu germà quasi tota l'hospitalització; estava l'UCI i ell podia estar-hi només 20 min. al matí i 20 min. a la tarda. No va venir cap metge de part de la demandada o d'alguna de les asseguradores. Quan va estar a Atenes ningú va contactar amb el declarant.

Ni li va remetre ningú cap comunicat ni informe clínic des de la demandada o el seu entorn ni li van desaconsellar que repatriés el seu germà. Ni quin pressupost tenien preparat per a aquesta repatriació. Ni si tenia límit. El Corte Inglés els va dir que els abonaria la factura. La informació mèdica la rebien de l'equip mèdic del Dr. Augusto i d'ell mateix. No els van posar cap traductor.

S'entenien amb els metges espanyols que tractaven cada dia amb els grecs. Li van dir que se l'havia de repatriar perquè l'afectava una bactèria. L'UCI no era standard. El vigilant entrava sense bata, etc. Era un hospital privat. La decisió de repatriar fou fruit de l'orientació del Dr. Augusto . L'únic metge que va veure de fora fou el del RACC.

El va examinar, va entendre que esdtava per a viatjar, va parlar amb els grecs i ens el vam endur. No va aparèixer ningú de l'entorn de la demandada. El van hospitalitzar a vall d'Hebrón i va estar un mes a l'UCI. mentre estava allí ningú de Viajes El Corte Inglés es va interessar ni va aparèixer.

Mentre va estar a Grècia fou assistit mèdicament i creu que ho van pagar les companyies. Li donaven llargues per a la repatriació i els va arribar a preguntar si preferien que el portessin dintre d'una caixa. Posar-ho en marxa els deien que podien tardar 72 h. Del consolat va venir una persona. Per haver trucat sa germana.

2) el Dr. Augusto (min. 11:20 i ss. DVD) s'afirma i ratifica en el seu informe. Porta des de 1983 de metge. Quan el Dr. Dimas va ingressar tant el declarant com el seu equip van contactar amb cirurgià i amb els responsables de cures intensives i van estar en contacte diari.

No van contactar amb ells ni els metges de l'agència ni de les asseguradores. Clínicament es va fer necessari repatriar-lo. Tenia un shock sèptic i van anar apareixent complicacions. va estar inconscient i intubat mentre estava allí. va començar a fer una fallada multiorgànica i es feia necessària una actuació en hospital de màxim nivell.

Hi havia una clepsídia pneumoniae present allí i era resistent a tots els antibiòtics. És molt difícil tractar-ho. Per fer-ne via van contactar amb Vall d'Hebron i RACC per tal de garantir que anava de dret a Vall d'Hebron només arribar l'avió a Barcelona. El criteri de repatriació sol ser de gravetat. Com aquest. El RACC ho sap fer. Ningú de l'entorn de les asseguradores va desaconsellar el trasllat ni res els van dir.

Quan ha estat aquí tampoc han comunicat amb ells. Cap metge de l'entorn de la demandada. Ni ells ni els metges de Vall d'Hebrón, que els coneix bé.

Es van encarregar d'aquesta gestió per ser companys de feina.

No sap si la família va comunicar la seva intervenció i la coordinació amb l'hospital grec. Els familiars van decidir el trasllat assumint el risc. Era possible, no probable de que morís en el viatge. Van creure que era més arriscat deixar-lo allí.

3) Don. Ceferino (min. 20:53 i ss. DVD), director de l'agència de viatges, manifesta que es van assabentar per l'esposa del que passava i ells ho van comunicar amb l'asseguradora i van seguir les indicacions de l'asseguradora. És l'asseguradora qui decideix què s'ha de fer. Ells trucaven cada dia. Matí i tarda. Les asseguradores feien seguiment. Contactaven ells amb la sra. Angelica . La van informar de les condicions i els qüestionaris de les pòlisses.

Van fer dues cartes als proveïdors demanant que paguessin. Dintre dels límits de les pòlisses. Les pòlisses no recorda si tenen límit per aquest concepte. La pòlissa de Pullmantur ja venia inclosa amb el preu. A la vista del doc. 131 diu que sempre sol haver-hi un pressupost amb els proveïdors del servei. No va comunicar cap límit d'aquests. Ho ha de fer la companyia asseguradora.

No es va preocupar de que hi hagués contacte per part d'un metge d'ells perquè la Sra. estava en contacte amb l'asseguradora. No l'havien de cuidar metges d'El Corte Inglés ni de l'Europea, sinó els grecs.

Quant al burofax de 4-7-2012 (doc. 41 i 43), al cap d'un any, sap que paguen 8.050 € cada companyia, no sap per què ha passat això. No sap per què no ho han pagat tot.

A preguntes del Jutjat, l'actora contesta, després de conclusions, sobre el mail que ella els va enviar felicitant-los (min. 56:07 i ss. DVD 2) diu que certament la persona a qui el va enviar, d'Europea de Seguros, la va acompanyar bé; quan ella va trucar dient que ja podia viatjar Europea no tenia l'avió a punt. Els metges de l'hospital no parlaven amb ella.

Si el malalt no hagués estat metge i els seus amics no s'haguessin implicat, res; el consolat tampoc feia res; ningú de la companyia va trucar al consolat; va haver de signar perquè no l'operaven si no; ella el que volia era un altre tipus de suport moral.

Està convençuda de que si no el portaven, moria; li van arribar a dir que si arribava viu a Barcelona li pagaven i si no, no; no sabia les condicions de la pòlissa, se'n va assabentar de la de Pullmantur quan se'l van endur del vaixell; hi havia una altra pòlissa; ella diu que va contractar la màxima cobertura pensant en sa mare de 83 anys. Manifesta que sí que hi hagué moments que el marit no estava en condicions de viatjar.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 31 de juliol de 2014 (f. 276 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que mentre que el Dr. Augusto va prescriure el seu immediat trasllat a Barcelona, l'equip de l'asseguradora va estar passiu i aliè a la gravetat del cas. Que la demandada no va fer cap mena de seguiment, ni va enviar cap metge a Atenes, es fia totalment de la declaració del germà del marit de l'actora, Sr. Dimas que va declarar que ningú de la demandada ni de les asseguradores els va contactar ni va desaconsellar la repatriació, conclou que no ha acreditat cap seguiment la demandada ni cap supervisió per part de l'equip mèdic de l'asseguradora, entén que la decisió de repatriar per part de l'actora no fou capriciosa ni arbitrària i fa responsable solidària la demandada en base a l' art. 162 RD Leg . 172007

Conseqüentment, condemna a la demandada a abonar la suma reclamada, amb interessos i costes.

Quart.Invoca com a primer, segon i tercer motius de recurs la part demandada la seva manca de responsabilitat solidària en base als arts. 162 en relació al 151 i 156 del Reial Decret legislatiu 1/2007 que regula el text refós de la LGDCU, per entendre que l'objecte del debat, el suposat incompliment parcial de la obligació de repatriar al marit de l'actora (ara difunt) sense cost (o el que és igual, sense límit de cobertura) des d'un hospital d'Atenes on havia estat ingressat i intervingut com a conseqüència d'una perforació intestinal soferta a bord del creuer contractat amb la demandada i que motiva la reclamació de 10.920 € interessos i costes que ens ocupa -diferencial entre el preu de dita repatriació amb avió medicalitzat abonat al RACC i el percebut de les asseguradores Travel Guard Chartis i Europea de Seguros (inherent una al preu del viatge i l'altre de subscripció complementària voluntària)- és totalment a qualsevol operació de viatge combinat per la qual pugui haver de rspondre l'agència de viatges.

S'ha d'acollir.

Efectivament, en base als preceptes esmentats, la demandada podria ser demandada solidàriament amb el veritable responsable de la prestació no feta o mal feta de qualsevol altre intervinent en elprocés d'execució del viatge combinat(per ex., per retards en enllaços entre els diferents mitjans de transport, pèrdua d'equipatges per qualsevol de dits operadors turístics, deficiències al vaixell operador del creuer, o dels serveis d'hostaleria de les escales, etc.) encara que no foren directament prestats per la demandada, minorista en aquest cas.

Probablement també es podria estendre a les asseguradores per incompliment total de la seva respectiva annexa al contracte turístic en sí (culpa in eligendode l'operador majorista)

Ja és més difícil estendre a questa responsabilitat per una genèrica presumpció deculpa in eligendobasable en l' art. 162 text del RD Leg. 1/2007 quant a la prestació de l'asseguradora quins serveis simplement han estat oferts per a subscripció voluntària del client final per la minorista -entre d'altres moltes possibilitats- i finalment contractats.

Però efectivament cal partir de que el pagament de les despeses mèdiques és en tot cas de l'assegurador ( art. 105 LCS ).

Màxim -entenem que es trenca tota possible causalitat i, per tant, tota possible relació de causa-efecte i, per tant de responsabilitat- si l'objecte de discussió és una qüestió purament interpretativa del contingut del contracte d'assegurança i sobre la conseqüent prestació correcta o incorrecta de l'asseguradora al beneficiari de l'assegurança, quan a l'agència minorista simplement se li imputa passivitat.

L' art. 162 RD-Leg. 1/2007 no estableix, al nostre criteri, una responsabilitat solidària a tot event, de la minorista.

En el cas que ens ocupa, aquesta no té, ni per contracte ni per llei, cap obligació de desplaçar un metge a seu cost al lloc de l'ingrés, un cop desencadenada la intervenció de l'assegurador que es fa càrrec del procés curatiu corresponent. Ni de fer un seguiment directe d'aquest procés curatiu amb els serveis mèdics que atenguin el pacient, ja que dita obligació és de l'assegurador.

Altra cosa és si, per cortesia, ha de mantenir un cert contacte durant aquest procés amb el client i/o el seu entorn immediat si li consta.

Aquí a la demandada se l'acusa d'haver abandonat el client en un hospital d'Atenes, literalment.

No ho podem acceptar, atès el resultat de la prova, que indica que es va posar en contacte i va facilitar a l'ara actora el contacte amb les asseguradores des del primer moment.

Evacuat del creuer el pacient i acabat així el viatge contractat per una causa de força major abans del previst (restava l'enllaç amb l'avió de retorn a Barcelona des d'Atenes -a l'ara actora sí se li va abonar el bitllet corresponent de retorn), tot el procediment curatiu restava en mans de les asseguradores que havien de mantenir perfectament informat el beneficiari i família -la que constés com a contacte, normalment els contractants del paquet turístic (i singularment, l'actora que va restar al costat del seu marit ingressat), no tercers com ara el germà de la víctima del sinistre-. De manera que Viajes El Corte Inglés no hauria pogut fer-hi absolutament res tot i haver prestat de la seva part tota l'activitat que -ultra no estar-hi contractualment obligada- se li recrimina no haver desenvolupat.

És més, l'examen de la prova demostra el continu contacte amb l'asseguradora i les gestions fins i tot posteriors a la solució d'aquest conflicte en ordre a tractar que l'esposa cobrés el cost real de la repatriació.

No entrarem a valorar si l'actitud de l'entorn familiar i mèdic del client, de l'actora, o de les asseguradores, fou l'adient, per tal d'evitar un pronunciament que podria ser un llast prejudicial per a un altre eventual procés a entaular per l'actora contra elles.

El que tenim molt clar és que allò que Viajes El Corte Inglés hagués pogut dir o aconsellar entorn al fet de repatriar el Sr. Dimas mitjançant els serveis del RACC i no a través dels oferts per les asseguradores, en res haurien canviat els fets que van precedir i seguir dita repatriació.

Potser hauria estat més correcte des d'un punt de vista ètic i en tot cas mostra d'una sensibilitat que comprenem que l'actora pugui trobar a faltar, una actuació per la demandada interessar-se pel procés durant els dies que va estar ingressat a Atenes el Sr. Dimas , telefonant de tant en tant a l'ara actora. Però aquesta actitud va més enllà de les obligacions pactades i exigibles segons la naturalesa del pactat, el costum i la bona fe ( art. 1258 CC ) i malauradament la manca d'educació -si aquí s'ha donat- no és causa de responsabilitat. Solament determina, normalment, per a una empresa que descuida no ja el tracte degut sinó el tracte esperat pel client, la pèrdua de la fidelitat d'aquest client cap al futur.

Menys encara quant a les conseqüències que d'això se'n volen treure: un rescabalament complementari que res a veure té amb la reparació d'un eventual dany moral que ni tan sols s'invoca.

Cinquè.Al quart motiu insisteix la recurrent que la qüestió (condició 3.2 del contracte d'assegurança) de quan i com s'havia de fer la repatriació del malalt requereix analitzar els criteris amb que van succeir els fets i si l'asseguradora era o no qui tenia la darrera paraula sobre aquesta qüestió.

Insistim que certament no era l'àmbit de responsabilitat de l'agència demandada.

Però no anirem més enllà per no pertorbar ni incidir en el resultat de futuribles accions de l'actora contra les asseguradores que no han estat part en aquest litigi.

Cal estimar, per tant, en part els arguments del recurs i aquest i revocar la sentència d'instància totalment, desestimant íntegrament la demanda i absolent de tots els pediments la demandada.

Sisè.L'estimació parcial del recurs exclou la imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ) mentre que la desestimació íntegra de la demanda imposa les costes de primera instància a l'actora ( art. 394 LEC ) sense que hom pugui entendre que planin seriosos dubtes de Dret sobre contra qui adreçar una demanda com la que ens ha ocupat que en justifiqui la seva no imposició.

Fallo

Estimem en partel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 31 de juliol de 2014 pel Jutjat de Primera Instància núm. 21 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 766/2013 (Rotlle núm. 788/2014) querevoquem íntegrament.

En conseqüència, desestimem íntegrament la demanda i absolem totalment la demandada amb imposició de costes de la primera instància a la part actora i sense imposició de costes de l'alçada.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent la devolució del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.