Sentencia Civil Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 179/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00307/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09018 41 1 2015 0005099

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000499 /2015

Recurrente: Geronimo , Millán

Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE

Abogado: DAVID POMAR REQUEJO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000

Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA

Abogado: VICENTE HOLGUERAS RECALDE

S E N T E N C I ANº 307

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:IMPUGNACIÓN DE ACUERDO COMUNITARIO

LUGAR:BURGOS

FECHA:UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación nº 179 de 2016, dimanante de Juicio Ordinario nº 499/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2016 , siendo parte, como demandantes-apelantes DON Geronimo y DON Millán , representados en este Tribunal por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y defendidos por el Letrado D. David Pomar Requejo, y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 de ARANDA DE DUERO, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Victoria Recalde de la Higuera y defendida por el Letrado D. Vicente Holgueras Recalde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por don Geronimo y don Millán , representados por el procurador de los Tribunales don Marcos Maria Arnaiz de Ugarte frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , de Aranda de Duero, representada por la procuradora de los Tribunales doña Victoria Recalde de la Higuera, debo absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Geronimo y D. Millán , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de Junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores D. Geronimo y D. Millán , propietarios respectivamente de los pisos NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero formulan demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios de este edificio ejercitando la acción de impugnación de acuerdos comunitarios del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitando 'Se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 24 de Junio de 2015, señalado en el punto primero del orden del día referente a exoneración del pago a los locales comerciales y, por ende, instalación del ascensor en la comunidad'.

La Sentencia de Primera Instancia desestima íntegramente la demanda y contra la misma formulan recurso de apelación los actores solicitando la estimación de su demanda.

Se alega en el recurso de apelación como fundamento de la pretensión que se formula:

-Incumplimiento de la normativa vigente en materia de convocatorias y actos de la Junta.

-Exigencia de unanimidad para exonerar a los locales del pago de los gastos de ascensor, en cuanto supone modificación del título constitutivo.

SEGUNDO.-Incumplimiento de la normativa vigente en materia de convocatorias y actas de las juntas.

La parte actora en su demanda solicita la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 24 de Junio de 2015 referente a la exoneración de los comerciales y garajes de los gastos de instalación de ascensor en el edificio, por dos motivos:

-por considerar que la mayoría exigida es la unanimidad, y no solo mayoría necesaria para la aprobación del acuerdo de instalación del ascensor, por cuanto se modifica el régimen de distribución de gastos comunitarios previsto en el título constitutivo.

-por la imposibilidad material de colocar el ascensor en el edificio.

Ninguna alegación complementaria o aclaratoria se hizo por la actora en la Audiencia Previa.

Es en el acto del juicio cuando la parte actora alega la existencia de incumplimiento de la normativa sobre la convocatoria de la Junta de Propietarios y sobre las Actas de la Junta.

La Sentencia recurrida no entra a examinar estas cuestiones porque alegadas en el acto del juicio, no habiéndose hecho mención alguna en la demanda, no se pudieron impugnar por el demandado en su contestación, y no se le dio la oportunidad de proponer pruebas en la Audiencia Previa, por lo que se generaría indefensión a la parte demandada si se admitiere el sorpresivo planteamiento de tales cuestiones en el acto del juicio.

El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil titulado:'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles'dispone:

1.Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

El artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de su pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia ni impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el objeto del procedimiento queda determinado con las alegaciones de la demanda y de la contestación, sin que posteriormente pueda ser alterado, a salvo sólo de hechos nuevos o de nueva noticia del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o de las precisiones o alegaciones complementarias en la Audiencia Previa permitida por el artículo 426 del mismo texto legal .

El fundamento de esta prohibición de alteración del objeto del procedimiento es la proscripción de la indefensión. El demandado sólo puede defenderse al contestar a la demanda de las alegaciones que aquélla contiene, que no pueden ser modificadas a lo largo del proceso salvo los supuestos ya indicados previstos en los artículos 286 LEC (hechos nuevos o de nueva noticia) y del artículo 426 de la LEC (precisiones en la Audiencia Previa).

Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia ( artículo 410 LEC ).

No incurre en incongruencia la Sentencia que no resuelva sobre hechos, alegaciones o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en momento extemporáneo ( STS de 15 de Octubre de 2002 , 22 de Mayo de 2003 , 21 de Octubre de 2005 , 23 de Octubre de 2006 ).

La parte actora que como alegaciones impugnatorias del acuerdo comunitario adoptado en la Junta de 24 de Junio de 2015 relativo a la exoneración del pago de los gastos de instalación del ascensor a los locales de negocio del edificio, en la demanda solo se refirió al requisito de la unanimidad, y a la imposibilidad material de instalación del ascensor, por incumplimiento de la normativa de carácter técnico, ninguna precisión o alegación complementaria realizó en la Audiencia Previa.

Es posteriormente, en momento procesal tardío, en el acto del juicio oral cuando refiere la existencia de irregularidades en la convocatoria de la Junta, y en la redacción de las Actas, que por su extemporaneidad su examen no es posible.

No cabe un control judicial de oficio de los acuerdos de las Comunidades de Propietarios. Solo a instancia de parte interesada, previo ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos prevista en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , y con indicación de la causa y motivo de impugnación, es posible examinar si el acuerdo se ha adoptado cumpliendo la normativa vigente.

En el caso de autos la parte actora impugnó el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios el día 24 de Junio de 2015 exonerando a los locales de negocio del pago de los gastos de instalación por dos motivos: necesidad de unanimidad de adopción del acuerdo e imposibilidad material de instalación del ascensor; en ningún caso por incumplimiento de la normativa vigente en la convocatoria de la Junta o en la realización de las Actas o notificación de las mismas, extremos respecto de los que ni una sola alegación se hace en la demanda, ni tampoco en la Audiencia Previa.

TERCERO.-En la Junta de Propietarios de fecha 24 de Junio de 2015 se aprueba la instalación del ascensor en el edificio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero y al mismo tiempo se acuerda exonerar a los bajos comerciales del pago de la obra de instalación del ascensor y obras complementarias, por acuerdo aprobado con siete votos a favor que representan el 55,46 % de los coeficientes de participación, frente a 4 votos en contra que representan el 29,29 %.

En el recurso, al margen de las alegaciones impugnatorias del acuerdo por irregularidades relativas a la convocatoria de la Junta, y a la redacción y notificación de actas anteriores, de imposible examen por no constituir el objeto del proceso, que quedó delimitado con la demanda y la contestación, pues ninguna alegación o precisión se realizó en la Audiencia Previa, se alega:

1.-Que enel acuerdo exoneración de los locales comerciales no solo se hace referencia a la instalación del ascensor, sino que se adoptan acuerdos que nada tienen que ver con una instalación del ascensor, así el cambio del cuarto de contadores, la puerta del portal, la cristalera, reducir el tiro de la escalera, y un muy largo etcétera; obras de las que también se exonera a los locales.

2.-Que se lesionan gravemente a los propietarios, porque el impago de las cuotas por los bajos comerciales supone un aumento de las cuotas de los demás propietarios; y además porque el ascensor instalado es el mínimo y se reducen las dimensiones de la escalera, alegándose que si hay alguien con silla de ruedas o escayolado no entra ni en el ascensor, ni puede bajar por la escalera.

El Tribunal Supremo de forma ya reiterada ha dejado claro, estableciendo al efecto Doctrina Jurisprudencial, cual es el régimen de mayoría que se exige para aprobar los acuerdos asociados al acuerdo de instalación de ascensor en un edificio.

Así el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia del Pleno, de fecha 23 de Diciembre de 2014 dice:'se declaracomo doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, incluido el relativo a la distribución de los gastos de ésta, aunque impliquen modificación del título constitutivo o de los Estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor, sin que en ningún caso tales acuerdos puedan lesionar gravemente a ningún propietario'.

Esta declaración doctrinal del Pleno del Tribunal Supremo, tiene como antecedente la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2010 , que dijo: 'Se declaracomo doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor'.Doctrina que ha sido reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 , en la que, tras recordar las sentencias de 18 de diciembre de 2008 y apoyarse en la de 13 de septiembre de 2010 , declara que'en definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor'.

La parte apelante no discute, ni se opone a esta doctrina del Tribunal Supremo.

La parte apelante se opone a la calificación de acuerdos asociados de los acuerdos de ejecución de obras en el portal, cuarto de contadores y a la exoneración de pago a los locales de estas obras complementarias a la instalación del ascensor.

Tanto el constructor, como la Arquitecta Dª. Felisa que ha redactado el 'Proyecto de ejecución de la obra de instalación de ascensor y portal accesible en CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero' presentado en el Ayuntamiento de Aranda de Duero, que ha servido para obtener la licencia de obra, han declarado que todas las obras del Proyecto de reforma son necesarias para la instalación del ascensor.

En la Memoria del Proyecto de Reforma se hace constar: 'Se trata de un edificio integrado en la trama urbana, con cierta antigüedad que carece de ascensor, por lo que se pretende mejorar la calidad de vida de los inquilinos y propietarios que lo habitan, instalando uno'.

En la 'Descripción del Proyecto' se dice:'Las necesidades planteadas por la Propiedad son las de instalar un ascensor en el hueco de las escaleras, reduciendo el ancho de paso de todos los tramos de escaleras del tiro principal, sin que este sea en ningún caso inferior a 0,85 m y dando acceso al rellano de escaleras de cada planta, con el fin de adaptar, en la medida de lo posible, los accesos a las diferentes viviendas a la normativa de supresión de barreras arquitectónicas. En el primer tramo, que va desde la planta baja hasta la primera, se modifica la distribución de las escaleras para adaptar el acceso al ascensor a las necesidades planteadas. El acceso al cuarto de instalaciones donde se ubican los contadores de electricidad de planta baja, se adaptará también a las modificaciones realizadas'.

La solución adoptada a las finalidades requeridas se describe de la siguiente manera:'Después de haber analizado las condiciones estructurales y dimensionales de la edificación, se optó por ubicar el ascensor en el hueco de la escalera. Para ello hay que disminuir el ancho existente en los tramos, el cual nunca será inferior a 0,85 m. El acceso a cada planta será directamente en los rellanos, de manera que no es necesario modificar el tiro de escaleras, únicamente en el portal. Esta solución es la óptima ya que aunque supone transformar el portal, es la opción con la ejecución más sencilla y en la que se consigue la instalación de un ascensor con capacidad suficiente. Con esta opción no se menoscaban los recorridos de las zonas comunes ni se ven afectadas las escaleras, salvo en su ancho. En el portal y para resolver el acceso al ascensor, se plantea una pequeña zona pendiente del 6%, que no se considera rampa, por no superar la pendiente indicada. Aún así, se formarán medidas complementarias que mejoren las condiciones de seguridad y evacuación del edificio, tales como la instalación de alumbrado de emergencia y de extintores. Así se da solución a un problema importante, en lo que a condiciones de habitabilidad para personas mayores o con minusvalías en este tipo de edificios se refiere, pues no se empeoran las condiciones de evacuación en estos edificios y se consigue eliminar la barrera arquitectónica que supone acceder a las plantas altas de un edificio sin ascensor. Se plantea, por tanto, una solución que mejora notablemente las condiciones de habitabilidad del edificio'.

Como se describe en el Proyecto todas las obras recogidas en el Proyecto, en escalera, cuarto de contadores y portal, tienen por objeto mejorar las condiciones de la accesibilidad del edificio tanto en el acceso al portal, eliminando el peldaño existente, como el acceso a las plantas superiores instalando un ascensor en un edificio que no lo tenía, lo que obliga a actuar en el hueco de la escalera donde se instalara el ascensor, modificar la distribución de las escaleras, y adaptar el cuarto de contadores de electricidad y el portal a la nueva instalación.

En el recurso no se alega ya que con la reforma planteada se incumpla normativa alguna de evacuación o seguridad; lo que por otra parte era lógico teniendo en cuenta que en el Proyecto de la Arquitecta se afirma lo contrario, se ha concedido licencia de obra por el Ayuntamiento de Aranda de Duero, con el visto favorable del Arquitecto Municipal, y en ningún momento se ha presentado informe pericial alguno que afirme la existencia de incorrección técnica de tipo alguno.

En estas circunstancias, es claro que el mero hecho de que uno de los copropietarios Dª. Vanesa (esposa de uno de los actores), declarase en el acto del juicio que conforme a las necesidades del ascensor y a como queda el tiro de la escalera 'alguien con silla de ruedas o escayolado no entrará ni en el ascensor ni puede bajar por las escaleras', no constituye fundamento suficiente para considerar exista perjuicio para los copropietarios, cuando el ancho de escalera proyectado no es inferior a 0,85 m y el elevador seleccionado, que aprovecha al máximo las dimensiones que permiten las características del edificio, es un ascensor puesto en el Mercado según RD 1314/97 (así consta en el Proyecto de ejecución de la Arquitecta Sra. Felisa (folio 495 vuelto), calificado por la técnico como de dimensiones adecuadas, con capacidad para 4 personas, 320 Kg y puertas de ancho 700 x 2000 mm, Proyecto en el que expresamente se señala que 'no se empeoran las condiciones de evacuación' del edificio, y por el contrario 'se consigue eliminar las barreras arquitectónicas que supone el acceso a las plantas superiores de un edificio sin ascensor'.

Ciertamente el hecho de la exoneración a los locales comerciales del pago de la instalación del ascensor y las obras complementarias necesarias para la misma, supone que los propietarios de las viviendas deben contribuir en una mayor proporción, pero teniendo en cuenta que los directos beneficiados por la instalación del ascensor son los propietarios de las viviendas y no los propietarios de los locales, (que incluso carecen de acceso a sus locales por el portal), no puede considerarse que discrimine ni cause perjuicio grave a ningún propietario, pues si bien es cierto que los propietarios de viviendas, consecuencia del acuerdo por mayoría adoptado, han de contribuir en mayor proporción que la fijada en el título constitutivo con carácter general para el pago de los gastos comunitarios, también es cierto que todos ellos son los directos beneficiarios de la obra aprobada.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora apelante D. Geronimo y D. Millán contra la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero , imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.