Sentencia CIVIL Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 552/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 552/2016

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN y Violencia sobre la Mujer nº 1 de GUADIX

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 245/2015

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A Nº 307

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 20 de diciembre de 2016.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 552/2016, en los autos de juicio ordinario nº 245/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia sobre la Mujer nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda deSchindler, S.A.,representada por el procurador D. Pablo Rodríguez Merino y defendida por el letrado D. Javier Cobos Herrero; contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 de Guadix, representada por la procuradora Dª Mª del Carmen García Casas y defendida por el letrado D. Miguel Vic Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 20016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda deducida por el procurador Don Pablo Rodríguez Merino en nombre y representación de Schindler, S.A: contra la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 , sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Guadix (Granada), representada por la procuradora Dª Mª del Carmen García Casas.

Se declara resuelto el contrato de mantenimiento de fecha 18 de octubre de 2000.

Condenando a la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 a satisfacer a Schindler la cantidad de 3.114, 68 euros.

No hay especial pronunciamiento en costas, debiendo abonar cada parte sus costas causadas en su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, impugnando a su vez la resolución recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de noviembre de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:Como explicamos en la sentencia dictada por este mismo tribunal de 19 de enero de 2016 (rec. apelación nº 554/2015 ), que en la contratación con consumidores corresponde al profesional la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) sobre que una determinada cláusula ha sido objeto de negociación individual. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ). Es un axioma clásico la necesidad de no confundir entre 'libertad de contratar', celebrar o no un contrato, con 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que es característico de las condiciones generales de la contratación, estableciéndolas el predisponente.

Sin existir prueba suficiente de la negociación, sin resultar bastante la declaración de referencia de un empleado, debemos establecer que la estipulación del contrato de mantenimiento de ascensores que contempla la prórroga automática de la duración por cinco años más y que para desvincularse el consumidor antes de la finalización de la prórroga debe abonar una indemnización equivalente al 50% del precio del servicio no prestado, por el tiempo que resta para su finalización y reintegrar las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato, supone la fijación de un plazo de duración de la prórroga del contrato excesiva y limitativa, por la cantidad que debería abonar en caso de querer desligarse el consumidor, que obstaculizan su derecho a poner fin a la relación contractual, contraviniendo el articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 . Por ello debemos establecer que tal estipulación es una condición general abusiva y nula de pleno derecho ( artículos 82 y 85 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario , en relación con el artículo 62.3 del mismo texto legal ).

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente durante la segunda prórroga del contrato de noviembre de 2005. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho'.

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia deben ser aplicadas a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de esta norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

SEGUNDO:Por tanto, la cláusula sobre duración de la relación contractual, con prórroga automática, hasta llevar la vinculación contractual aquí a 13 años, en relación con la sanción impuesta al consumidor, cuando en periodo de prórroga pretende desligarse del contrato, podemos estimar que establece un plazo de duración excesivo, que puede dar lugar, como demuestra la presente reclamación, al abono del importe 50% por servicios no prestados durante casi dos años, más el pago de los descuentos. De este modo se establece así una carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato que debe considerarse abusiva y nula de pleno derecho.

En cualquier caso, no existiendo una valida determinación temporal de la duración del contrato, tras la tacita renovación, tampoco puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios y devolución de unos descuentos que no están acreditados de ninguna forma.

En definitiva, imponiéndose una carga desproporcionada al consumidor, para impedir su derecho a desligarse del contrato, contraria a la Ley 44/2006, la cláusula es inaplicable, al no poder fijar tampoco, en el contexto de lo convenido la valida determinación de su duración temporal, excesiva (otros cinco años más, después de su tacita renovación), no cabe dar lugar a la indemnización pretendida por Shindller, S.A., lo que nos lleva a desestimar el recurso que interpone por la vía de la impugnación, de conformidad con los parámetros mantenidos en las resoluciones más recientes dictadas por esta misma Sección como las sentencias de 18 de mayo , 5 y 26 de octubre de 2012 , 21 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015 .

TERCERO:Como es conocido, al menos desde la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012, como reitera nuestro Tribunal Supremo , STS de 9 de mayo de 2013 , 11 de marzo de 2014 y la de 22 de abril de 2015 , está prohibida la integración de las cláusulas abusivas. Por tanto, los jueces están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual que declaren abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En consecuencia, sin estimar aplicable la estipulación que contemplaba la duración de la prórroga automática del contrato de prestación de servicios por cinco años, hasta alcanzar un plazo de 13 años la vinculación contractual y, al mismo tiempo, obstaculizando el derecho del consumidor a poner fin al contrato con el pago de una indemnización desproporcionada consistente en el 50% del precio de unos servicios no prestados durante casi dos años en caso de pretender el consumidor desligarse de la prestación de servicios, más el reintegro de los descuentos, al no resultar aplicable la cláusula en la que se sustenta la demanda por ser nula de pleno derecho para el caso de que no se respete el plazo de prórroga del contrato, no cabe apreciar en consecuencia ningún incumplimiento de la demandada por poner fin a la prestación de servicios a partir del mes de diciembre de de 2013, lo que nos lleva a estimar el recurso de apelación presentado por la comunidad de propietarios al imponerle la sentencia el pago de una indemnización de tres cuotas por la falta de preaviso, condena que no se fundamenta ni en los términos del contrato suscrito ni en la petición de la parte actora, a pesar de solicitarse de manera subsidiaria por la Comunidad de Propietarios, pero sólo para el caso de que no fuera considerada nula por abusiva la cláusula de duración y prórroga del contrato y como hemos entendido que es nula, no cabe reconocerle a favor del profesional la indemnización fijada a su favor en caso de incumplimiento de una cláusula declarada nula, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del TS de 11 de marzo de 2014 , analizando situación prácticamente idéntica a la enjuiciada en este litigio, nulidad que afecta tanto al pago del 50% de los servicios prestados como al supuesto reintegro de las cantidades percibidas como descuentos, siendo necesario destacar, en todo caso, que la parte actora no ha acreditado, carga que le corresponde de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC , que en el recibo se le hiciera descuento de ninguna clase por la duración del contrato, de hecho, si se analiza la factura aportada con la demanda (fol. 59), el único descuento aplicado es el del 2% por domiciliación bancaria.

CUARTO:En cuanto a las costas ocasionadas en primera y segunda instancias, serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelaciónpresentado por la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 de Guadix (Granada) y revocamos la sentencia de 5 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia sobre la Mujer nº 1 de Guadix, en el juicio ordinario nº 245/2015 y desestimando la demanda presentada por Schindler, S.A., absolvemos a la comunidad de propietarios demandada, condenando a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Desestimamos la impugnaciónpresentada por Schindler, S.A., condenándole al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo deVEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los/a Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a que la firman y leída por el Iltma. Magistrada Ponente, de lo que yo la/el Letrado de la Administración de Justicia certifico.

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