Sentencia Civil Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 999/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0004868

Recurso de Apelación 999/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas Definitivas 495/2014

APELANTE: Dña. Tomasa

PROCURADORA: Dña. MARÍA GEMA MORENAS PERONA

APELADO: D. Gerardo

PROCURADORA: Dña. MARÍA CONCEPCIÓN DELGADO AZQUETA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 5 de abril de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 495/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, doña Tomasa , representada por la Procuradora doña María Gema Morenas Perona.

De otra como apelado, don Gerardo , representado por la Procuradora doña María Concepción Delgado Azqueta.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dona Tomasa representada por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros contra Don Gerardo representado por el Procurador Doña Yolanda del Amo Martin y contra el Ministerio Fiscal

Debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcorcón con fecha 12 de mayo de 2009 en los autos de divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 54/09 en los términos interesados, con expresa condena en costas procesales a la parte actora.

Firme esta sentencia, llévese testimonio al procedimiento principal de donde dimana para su debida constancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Tomasa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Gerardo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de abril del pesente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Tomasa , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de febrero de 2015 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 12 de mayo de 2009 , que aprobó el Convenio Regulador de 20 de enero de 2009, en los autos nº 54/2009, de este mismo Juzgado, que pretendía un aumento de la pensión de alimentos del hijo menor hasta 350 € mensuales, que había sido fijada en 170 € mensuales; imponiendo las costas a la parte actora.

Se alegan como motivo único del recurso: primero, infracción del art. 90 último párrafo, 91 in fine, y 142 del CC . Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, modificando el importe de la pension alimenticia que en la actualidad abona el padre al hijo menor y fijar la cantidad en 350.00 € mensuales que, deberán abonarse por meses adelantados, en los cinco primeros días de cada mes, y que deberán de ser actualizados anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que la sentencia es ajustada a derecho y que la misma ampara suficientemente al menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Respecto de la pensión de alimentos.

La recurrente alega infracción de los arts. 90, penúltimo párrafo, 91 in fine, y 142 todos del CC , e insiste en el desarrollo del recurso, en que el padre en el año 2009, fecha del convenio regulador, carecía de estabilidad laboral, estando desde el mes de abril del mismo año en situación de desempleo, mientras que la madre tenía trabajo por cuenta ajena y percibía unas 1.000 € mensuales; y en la actualidad, el padre tiene trabajo en MERCADONA SA, percibiendo un salario mensual de 1.557,04 € con la prorrata de pagas extraordinarias, mientras que la madre se encuentra en situación de desempleo, teniendo reconocido un periodo hasta el 5-5-2015, habiendo tenido que alquilar la que fue vivienda familiar para hacer frente a la hipoteca, hechos que ponen de manifiesto el cambio de las circunstancias, el empeoramiento de la situación económica de la madre que impide atender a las necesidades del menor como antes se hacía por la progenitora custodia.

La contraparte insiste en el carácter de permanencia de la pensión alimenticia acordad en la sentencia de mutuo acuerdo, y en que no se acreditan las necesidades que tiene ahora el menor.

El art. 90 último párrafo y 91 in fine, prevén la posibilidad de modificar las medidas acordadas en la sentencia, siempre que se acrediten la alteración sustancial de las circunstancias, como anteriormente se ha puesto de manifiesto, correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba.

Del conjunto de la prueba obrante documental, quedan acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver el presente recurso:

1º En el convenio regulador de 20-1-2009, aprobado en la sentencia de divorcio de 12-5-2009 , nada se dice de la situación económica de cada uno de los progenitores, tan solo que se fija una pensión alimenticia de 170 € mensuales, que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC, y que los gastos derivados de vestir, ropa, calzado etc., serán por cuenta de ambos padre, e igualmente los extraordinarios. En la clausula SEXTA hacen constar que ambos cónyuges vienen trabajando por cuenta ajena.

2º El hijo de las partes, Argimiro nacido el NUM000 -2003, tiene en la actualidad 12 años. No se acreditan los gastos del menor, ni al tiempo del convenio ni en la actualidad.

3º La pensión alimenticia actualizada en el año 2014 era de 186,15 €. No constando ningún problema en ejecución de la esta pensión.

4º El padre es quien aporta una nomina de sus ingresos en MERCADONA del año 2014, con unos ingresos netos mensuales de 1.271,33 € (f. 35) y en el documento obrante al folio 36-39 era sobre la misma cuantía, 1.287 en CHICCO ESPAÑA, pasando a percibir prestación por desempleo posteriormente en abril de 2009. Constan pagos del padre por material escolar, excursión, AMPA.

5º No se acredita la situación laboral ni económica de la actora, pese a ser la demandante de la modificación de medidas, si consta sí es perceptora de prestación por desempleo, o demandante de empleo.

La prueba aportada en la vista por la actora, rechazada por el tribunal, debió de ir en su mayoría, con la demanda presentada, no obstante lo anterior, tratándose de una pensión alimenticia de un menor, materia de orden público, ha sido admitida en segunda instancia a fin de evitar cualquier situación de indefensión.

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala que ha tenido posibilidad de examinar y de visionar del juicio aunque sin solución de continuidad, comparte el criterio del Juzgador de instancia considerando que no han resultado acreditados las circunstancias y requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia para una modificación de medidas, de que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que se pretende modificar, no solo de carácter sustancial sino tampoco importante en su transcendencia, que supongan un cambio estable o duradero, con visos de permanencia, que sea imprevisto, o imprevisible, e involuntario, máxime cuando no se acreditan las necesidades del menor, y la madre lleva años en el mercado laboral, por lo que aun estando en desempleo puede percibir una prestación o subsidio, y ello no significa que no pueda volver a tener trabajo e ingresos; en consecuencia no procede modificar la pensión alimenticia del hijo menor elevando la cuantía establecida en su día para el hijo menor, como solicita la madre.

El recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun cuando procede desestimar el recurso de apelación, por la especial naturaleza del procedimiento y afectando a un menor el tema en debate, no se condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Tomasa , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 495/14, contra don Gerardo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida íntegramente.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0999 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe