Sentencia Civil Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 442/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ANA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000442/2015
NIG: 3801741120140000481
Resolución:Sentencia 000307/2016
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados
Nº proc. origen: 0000122/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Jesús Manuel Alicia Pomares Vilaplana Maria Gloria Oramas Reyes
Apelante María Angeles Juan Luis Hernandez Perera Maria Jose Arroyo Arroyo
SENTENCIA
Rollo nº 442/2015
Autos nº 122/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de Granadilla de Abona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 122/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granadilla de Abona , promovidos por Dª María Angeles ,
representada por la Procuradora Dª Mª José Arroyo Arroyo , y asistida por el Letrado D. Juan Luis Hernández
Perera , contra D. Jesús Manuel , representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González,
y asistido por la Letrada Dª Alicia Pomares Vilaplana, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA
FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Gloria Martín Fonseca del Juzgado de Primera Instancia nº, dictó sentencia el 26 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de Dª María Angeles contra D. Jesús Manuel , y el Ministerio Fiscal, sobre guarda y custodia, debo fijar las siguientes medidas que regularan las relaciones posteriores entre los litigantes: 1.- La patria potestad sobre el hijo menor se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación del menor, para los cual los padres deberán comunicarse todo cambio que realicen de domicilio así como numero telefónico para poder tener comunicación con su hijo.

2.- La madre ostentará la guarda y custodia del menor.

3.- Se fija como definitivo el sigiente régimen de visitas: se establece un régimen libre en facvor del padre, teniendo en cuenta que el menor cuenta en la actualidad con trece años de edad, dejando abierto el régimen de visitas para que ambos acuerden cuándo deseen verse.

4.- En cuanto a los alimentos en favor del hijo menor, se establece como definitiva la cantidad de 50 euros mensuales que el padre deberá abonar los 5 priemros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe al efecto, debiebiendo ser actualizada conforme a los incrementos que experimente el IPC o índice que lo sustituya; y gastos extraordinarios que se produzcan, considerándose como tales, los gastos médicos no cubierto por la Seguridad Social, libros de texto al comienzo del curso escolar, actividades extraescolares, campamentos de verano y otras actividades semejantes que, previamente ambos progenitores acuerden, deberán sufragarse por ambos progenitores por mitad.

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre como progenitora en cuya custodia queda el hijo menor de edad.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de mayo de 2016 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Granadilla de Abona en los autos de Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos seguidos con el número 122/2014, conforme a la cual se fijan las correspondientes Medidas Definitivas, personales y patrimoniales, respecto de la patria potestad y guarda y custodia del hijo menor de edad habido entre los litigantes, del régimen de visitas a favor del progenitor que no ostenta la custodia del mismo, de la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad con cargo al demandando y de los gastos extraordinarios de los hijos, se alza la representación procesal de Dª María Angeles alegando, básicamente y en esencia, como único motivo de su recurso errónea valoración de la prueba en la adopción de la medida económica definitiva inadecuada al supuesto enjuiciado al fijar una cuantía de 50€ mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad de los litigantes.



SEGUNDO.- Que para la resolución del presente supuesto y a pesar de la doctrina mantenida por esta Sección en orden a la necesidad de fijar una cuantía en concepto de mínimo vital que considerábamos imprescindible para subvenir a las necesidades de los menores como expone la recurrente y que justifica su pretensión revocatoria, hemos de traer a colación la STS de 18 de marzo de 2016 en la que se expresa que, efectivamente, se se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ); de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ahora bien, la STS de 2 de marzo de 2015 expresa que: 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 , y 2 de diciembre de 2015 .



TERCERO.- Pues bien acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y teniendo en cuenta la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta como dice la propia STS de 18 de marzo de 2016 , ilusorio querer salvar el ' mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones 'el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

En definitiva se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, consideramos que la cantidad asignada de 50 € mensuales guarda la debida proporción entre la capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista, que son las ordinarias y propias de un menor de su edad ,como nacido el día 24 de noviembre de 2000; así tenemos que el padre, D. Jesús Manuel , no figura como beneficiario de una prestación por desempleo, se encuentra como demandante de empleo, no le constan propiedades ni recursos y convive con su hermana, quien según su declaración sufraga sus gastos de alimentación y vestido.

Por todo lo anterior consideramos que la cantidad de 50€ que fija la sentencia de instancia habrá de mantenerse a tenor de la última tendencia jurisprudencial fijada en varias resoluciones por el Tribunal Supremo, y entendemos que guarda la debida proporcionalidad entre el binomio capacidad económica-necesidades.



CUARTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora de os Tribunales Dª María José Arroyo Arroyo, en nombre y representación de Dª María Angeles , contra la sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Granadilla de Abona , en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 122/2014, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

?Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.