Sentencia CIVIL Nº 307/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 330/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil 330/17
Juzgado de 1ª Instancia Tres de DIRECCION000 , Modi. Fed. Conten. Nº 123-16
APELANTE: Gabriel
Procurador: José Antonio Falcón Iriarte
Letrada: María José Palencia Urbán
APELADO: Petra
Procurador: José María Barcina Magro
Letrada: Ana María Pérez Asensio
Ministerio Fiscal:
S E N T E N C I A NUM. 307-17
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 123/16 de Procedimiento
de Modificación de Medidas Contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Tres de
DIRECCION000 y promovidos por Petra contra Gabriel , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos
han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 22
de Noviembre de 2016 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido
Demandado. Con intervención de Ministerio Fiscal. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 11 de
octubre de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Po r el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel Iniesta Catalán en nombre y representación de Petra contra Gabriel como la demanda reconvencional planteada de contrario, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el presente Juzgado en el marco del Juicio Verbal de Divorcio Contencioso nº 642/2013 seguido entre las partes, en los siguientes términos: - A.- Se modifican las medidas 4ª, 5ª, 6ª y 7ª, las cuales se sustituyen por las siguientes: -1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, reconociendo al padre el siguiente régimen de visitas: -i. Fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde a la salida del colegio a las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. Asimismo, el padre puede ver y estar en compañía de sus hijos los miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta el jueves que los deje nuevamente en el colegio, con pernocta.

-ii. En cuanto a las fiestas intersemanales, se disfrutarán alternativamente por ambos progenitores, recogiendo el padre al menor, cuando le corresponda, el día anterior a la fiesta, a la salida del colegio y devolviéndole al siguiente día a las 20:00 horas, quedando excluidas de lo establecido en el párrafo anterior, las fiestas que coincidan en lunes siguiente a fin de semana o viernes anterior al mismo, en cuyo caso los disfrutará aquél al que le correspondiere dicho fin de semana. -iii. Con respecto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se estará a lo dispuesto en la sentencia de divorcio. -2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a las hijas y a la madre por ostentar su guarda y custodia. - B.- Se modifica el párrafo primero de la medida 9ª en el sentido de fijar una pensión mensual de duración indefinida a cargo del padre y para el sostenimiento de las hijas de 175 euros por cada una de ellas, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso bancario en la cuenta corriente que designe la madre. -Se declaran las costas de oficio. -Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete. -Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita. -Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.-Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el Demandado, representado por medio del Procurador D. José Antonio Falcón Iriarte, bajo la dirección de la Letrada Dña.

María José Palencia Urbán, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la Demandante, representada por el Procurador D. José María Barcina Magro, bajo la dirección de la Letrada Dña. Ana María Pérez Asensio, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juez de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 de veintidós de noviembre de dos mil dieciséis estimó parcialmente tanto la demanda interpuesta en nombre y representación de Petra contra Gabriel como la demanda reconvencional planteada de contrario, y acordó la modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el mismo Juzgado en el Divorcio Contencioso nº 642/2013 , en los siguientes términos: A.-Se atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores (que antes era compartida por semestres) a la madre, reconociendo al padre un régimen de visitas. B.- Se atribuyó el uso de la vivienda familiar a las hijas y a la madre por ostentar su guarda y custodia (en la sentencia de divorcio se fijó un uso rotatorio por semestres). C.- Se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos indefinida para el sostenimiento de las hijas de 175 euros mensuales por cada una de ellas, en sustitución de la fijada en la sentencia de divorcio, que era de 100 € mensuales para cada hija y solamente durante los seis meses que las menores estaban bajo la guarda y custodia de la madre. Y D.- Se desestimó la petición del demandado reconviniente de que se le atribuyese el uso del automóvil familiar.



SEGUNDO.- La demanda, con la pretensión principal de que se estableciera la custodia exclusiva a favor de la demandante, se articuló sobre la base de que de hecho las menores se encontraban en compañía de la misma, al no haberse hecho cargo de ellas el demandado en la fecha prevista para el cambio según el régimen de custodia compartida.

Co mo el demandado se allanó a esa pretensión, así se acordó en la sentencia.

El recurso de apelación, interpuesto en nombre y representación del demandado, no se refiere a ese pronunciamiento, sino a los restantes.



TERCERO.- Así, respecto de la decisión de atribuir a la demandante y a sus hijas el uso del domicilio que fue familiar, se dice en el recurso que es incongruente por no haberse solicitado en la demanda sino en la contestación a la reconvención.

El lo no se comparte.

En primer lugar, porque la congruencia no rige en derecho de familia cuando está en juego el interés de los menores. Efectivamente, no puede desconocerse que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados 'procesos especiales', 'matrimoniales y de menores' con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Principio de justicia rogada') exceptúa de su aplicación los 'casos especiales' en que la ley disponga otra cosa. Y así lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto. Lo recuerda el Tribunal Constitucional en sus sentencias 120/1984, de 10 de diciembre (Ardi. RTC 1984, 120) y 4/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 4), cuando, refiriéndose a esta clase de procesos, declara que 'la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu, pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados '.

Y así, en efecto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la renuncia, ni el allanamiento ni la transacción (art. 751.1), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores ( arts. 770 , 773 , 774 , 775 y 777 ), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (arts. 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4).

Y en segundo lugar, es importante hacer ver que en realidad la petición de atribución en exclusiva del uso del domicilio habitual estaba implícita en la demanda, ya que en la misma se partía de que en la sentencia de divorcio se había atribuido el mismo a las hijas y al progenitor que en cada momento las tuviera consigo, de forma que la modificación de la guarda y custodia solicitada, pasando de ser alternativa a permanente a favor de la demandante, conllevaba automáticamente la atribución también permanente a favor de la misma y de sus hijas del uso del domicilio familiar.



CUARTO.- Se dice también en el recurso que no hay novedad en las circunstancias que justifique la modificación de medidas en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, pero ello tampoco se puede compartir.

El artículo 96 del Código Civil establece taxativamente que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por lo que no había ningún margen para atribuir al demandado el uso de la vivienda, teniendo en cuanta que no tiene en su compañía a sus hijas de forma permanente y ni siquiera vive en la localidad de DIRECCION000 , donde se encuentra la aludida casa, sino en Albacete.



QUINTO.- Otro pronunciamiento objeto de impugnación lo constituye el relativo a la pensión de alimentos fijada en favor de las hijas, que ha pasado de ser de 100 € mensuales para cada una en los períodos en los que estuviesen bajo la guarda y custodia de la madre a ser de 175 € para cada una de forma permanente.

De lo actuado se deduce que en la sentencia de divorcio se consideró que el apelante cobraba en la fecha del divorcio unos 600 € mensuales mientras que la demandante carecía de ingresos (v. sentencia de 5 de junio de 2015 , unida a la demanda como documento nº 1). En la actualidad el demandado gana unos 1.000 € mensuales como peón agrícola en una nave de procesamiento de ajos y cebollas, más lo que obtiene de su trabajo como camarero los fines de semana (v. interrogatorio), más lo que percibe por sus actividades agrícolas y ganaderas (10.402,56 € en 2015, y no hay razones para pensar que sea diferente en la actualidad, v. resultados de la consulta integral a través del punto neutro judicial).

Po r otra parte, la demandante ha pasado de no tener ingresos a ganar 460 o 470 € mensuales por su baja por enfermedad.

La diferencia tan grande de ingresos entre uno y otro progenitor puesta de manifiesto en el presente litigio justifica la cuantía de la pensión fijada en la sentencia apelada, por lo que tampoco en este punto puede prosperar el recurso.



SEXTO.- El penúltimo punto de discrepancia del recurrente con la sentencia del Sr. Juez de Primera Instancia es el relativo a la no atribución a su favor del vehículo del matrimonio.

En la sentencia recurrida se rechazó su pretensión porque no se consideró suficientemente justificado que su interés fuera prioritario en detrimento del de la esposa y las hijas, pues éstas se encuentran en una situación económica más precaria y dependiente, siendo conveniente que la madre disponga de este medio de transporte para atender a las diferentes necesidades de las hijas comunes y las eventualidades que se puedan presentar en su crianza.

El recurrente insiste en que el suyo es el interés más necesitado de protección, mencionando que precisa del coche para desarrollar su trabajo y para visitar los fines de semana a sus hijas.

Pe ro lo relevante es que en relación con el automóvil no se ha producido ninguna circunstancia novedosa y ajena a la voluntad del apelante que justifique la modificación de la medida de atribución del uso del automóvil.

SÉPTIMO.- Y por último se cuestiona la remisión que se hace en la sentencia apelada a lo establecido en la sentencia de divorcio en cuanto a los gastos extraordinarios.

En realidad, la sentencia apelada no hace ninguna remisión a la de divorcio en cuanto a los gastos extraordinarios. Simplemente no se refiere a ellos porque ninguna solicitud de modificación se formuló al respecto. Y siendo ello así es claro que su mención en el recurso de apelación es una cuestión nueva que no merece ser tratada en el indicado trámite, dado su carácter eminentemente revisorio.

OCTAVO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente, o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado Gabriel , contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 123-16 , confirmamos la referida resolución, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

As í, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.