Sentencia CIVIL Nº 307/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 707/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 707/2017.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE.
Procedimiento Derecho de Familia 29/17.
SENTENCIA Nº 307/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JOSE MARÍA RIVES SEVA
Magistrados/as
Dª.MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE
Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN
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En ALICANTE, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 707/2017 los autos de seguidos en
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por
la parte demandada Fermín que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a
por el/la Procurador/a Sonia Mª Budi Bellod y defendido/a por el/la Letrado Monserrate Cayuelas Cruz y siendo
apelada la parte demandante Josefa representado/a por el/la Procurador/ra José Manuel Saura Estruch y
defendido/a por el/la Letrado/a Alfonso Soler Cremades. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE y en los autos de Juicio en fecha 07 de junio de 2017 se dictó la sentencia nº 349/17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña José Manuel Saura Estruch, en nombre y representación de doña Josefa , contra don Fermín , por lo que: 1º)Se aprueban las siguientes medidas definitivas: PRIMERA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Isidro será conjunto por ambos progenitores.El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijopodrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

SEGUNDA- RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA.

El menor quedará bajo la guarda y custodia exclusiva de su madre, Josefa .

TERCERA-RÉGIMEN DE VISITAS.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, Fermín ,consistirá en: 1ºDurante la semana (entre lunes y viernes lectivos): - De lunes a viernes, desde la salida del colegio, a la hora de comer, hasta el inicio de las clases de la tarde.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor no custodio o persona de confianza en quien delegue en el colegio.

- Miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

La recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor no custodio o persona de confianza en quien delegue en el colegio/instituto, restituyendo al menor al domicilio de la progenitora custodia.

Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los 'puentes' y períodos vacacionales.

2ºFines de semana: - Desde las 21:00 horas del sábado hasta el lunes a la entrada al colegio (10:00 horas, si se tratase de un día no lectivo).

La recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor no custodio o persona de confianza en quien delegue en el domicilio de la progenitora custodia, restituyendo al colegio (domicilio de la progenitora custodia, si se tratase de un día no lectivo).

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute de la última parte del período vacacional de que se trate.

3º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo): Los períodos vacacionales escolares se dividen en dos mitades. La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta el progenitor no custodio, disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

4º Parte de las vacaciones escolares de verano (desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de agosto): El período vacacional estival se divide en cuatro períodos.El primer período comenzará a las 10:00 horas del 1 de julio y finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el segundo a las 20:00 horas del 31 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 15 de agosto y el cuarto a las 20:00 horas del 31 de agosto.

En caso de desacuerdo para determinar los períodos que disfruta el progenitor no custodio, le corresponderá el primero y tercero los años pares y el segundo y cuarto los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

5º Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de guarda, custodia y visitas anteriormente expuesto: a)El día del cumpleaños u onomástica del menor, el progenitor no custodio estará en su compañía los años pares, desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas.

b)El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

c)Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas del menor, éste podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día especial o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

En el supuesto de coincidencia de días especiales correspondientes a distinto progenitor, la preferencia queda determinada conforme al orden en que se encuentran referidos tales días en los párrafos anteriores.

Normas de general aplicación al régimen de visitas: a) Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de su hijo hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de guarda, custodia y visitas, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

b) Las referencias a días lectivos, no lectivos o períodos vacacionales deben entenderse referidas al calendario escolar de aplicación en el centro escolar en que se encuentre escolarizado el menor.

c)En el supuesto de imposibilidad de traslado del menor de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo podrá visitarle en el domicilio en el que se encuentre, al menos una hora diaria.

d) Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, por lo que deberá facilitar al mismo un medio de comunicación adecuado (teléfono móvil, teléfono fijo, ordenador, etc.), tantas veces como sea solicitado por el menor mantener comunicación con el otro progenitor y, como mínimo, una vez al día, debiéndose realizar la comunicación en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor, respetando la debida intimidad del mismo en el desarrollo de la comunicación.

CUARTA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El progenitor no custodio, Fermín ,deberá satisfacer, desde la mensualidad de enero de 2017y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de 200 euros, que deberá ingresar en la cuenta con IBAN NUM000 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos, es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar (por ejemplo, uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.).

No obstante, el padre deberá satisfacer, en exclusiva, los gastos escolares y de comedor, si bien, estos últimos podrán sustituirse por dar de comer al menor en su domicilio.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendopresupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

Respecto a los gastos a considerar como extraordinarios, deberá tenerse en cuenta que los mismos nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, lo que no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (por ejemplo, silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), sino que también cabe que sean accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.) o, simplemente, complementarios (por ejemplo, viajes de estudios, clases particulares, etc.).

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº707/2017.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día doce de diciembre y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña ENCARNACIÓN CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que fija las medidas en relación con el hijo menor Isidro ; estimando parcialmente la demanda planteada por la madre Dña. Josefa ; se alza en apelación el padre D. Fermín , interesando se establezca un régimen de guarda y custodia compartida del menor, dejando sin efecto la obligación de abono de pensión de alimentos; interesando subsidiariamente de mantenerse la custodia materna, no se le puede imponer el pago de gastos escolares y alimentos que ya viene abonando.

Recurso al que se opuso la parte demandante y el Ministerio Fiscal, quienes interesaron la confirmación de la sentencia de instancia.

Funda su recurso el apelante en falta de motivación de la sentencia, al entender que no justifica la denegación de la custodia compartida; en que la sentencia no aplica la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana; y el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, pues no puede tener en cuenta un pacto de convivencia suscrito por las partes pero no ratificado judicialmente y entender que concurren todos los requisitos exigidos para que se fije una custodia compartida, como es la disponibilidad de tiempo para atender al menor pues se encuentra en desempleo desde 2009, ayudando a sus padres en el negocio familiar, que convive con sus padres y por tanto tiene apoyo familiar, que abona los gastos de colegio, y asiste a todas las reuniones escolares, que siempre se ha ocupado del cuidado del menor; encontrándose plenamente capacitado para el ejercicio de la custodia, a diferencia de la madre que no se ha ocupado del menor.

Segundo.- Por lo que respecta a la falta de motivación.

Como dice la STS de 2 de octubre de 2009 , con referencia a las STS de1.12.98 , 25.1.99 , 2.3.00 , 25.9.03 , 30.10.06 , 29.11.06 , 26.4.07 y 23 de julio de 2007 , 'la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes» puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente» ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.' En el presente caso no concurre incongruencia alguna al ajustarse el fallo de la sentencia a lo pedido, cuestión distinta es la falta de motivación que se denuncia. Sin embargo tampoco dicho motivo puede ser acogido.Ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la motivación de las sentencias, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española , conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. (STC de 24 de octubre de 1991 y STS de 12 de junio de 1998 ). Como ya venía estableciendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio de 1998 , 'conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se (decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 [RTC 199528 ] y 32/1996 [ RTC 199632]) ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ], fundamento jurídico 5 .°, y 115/1996 [RTC 1996115], fundamento jurídico'. Así mismo la STS de 5 de octubre de 2006 dispone que 'Como señala la reciente Sentencia de 31 de mayo de 2006 , con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , la motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria - art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - sino que es también un mandato constitucional - art. 120.3 de la Constitución Española - por formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española -, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. El deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. En el presente caso, el cuestionado deber procesal debe considerarse debidamente satisfecho si se lee la sentencia atendiendo a los hechos que sirven de base a los fundamentos jurídicos en que se sustenta la pretensión ejercitada.'.

En el mismo sentido se pronuncian las STS de 19.12.08 y 2.10.09 .

La aplicación de esta doctrina al supuesto aquí analizado determina la desestimación del motivo formulado al respecto, por cuanto la sentencia apelada analiza de un manera amplia los hechos sometidos a discusión y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cual es la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella, con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa.

Así mismo entendemos que tampoco puede ser estimada la alegación relativa a que no se aplicó la Ley Valenciana que prevé la custodia compartida como régimen general; y ello porque dicha Ley es inaplicable por haber sido anulada por sentencia del Tribunal Constitucional.

Tercero.- Al respecto de la custodia compartida, es de señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia mas deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».' la STS de 3 de mayo de 2016 , señala que ' La Sala (STS de 16 de marzo de 2016 ) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.' Por otra parte,la STS de 12 de abril de 2016 , a la que se remite también la STS de 24 de mayo de 2016 , 'ha declarado sobre la custodia compartida: « La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En sentencia de 16 de octubre de 2014, rec. 683 de 2013, esta Sala declaró que: «En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal...

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen».



QUINTO .- A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto.

En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia: 1. Tras el convenio regulador se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida.

2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.

3. El menor tenía cinco años y en la actualidad doce años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconseja el sistema de custodia compartida.

Por lo expuesto debemos estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial.' En similar sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2016 , al señalar que '1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

2.- En sintonía con lo anterior se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

3.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

4.- Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.' Y como también recoge la STS de 24 de mayo de 2016 , 'No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución ).' Mas recientemente, la STS de 7 de marzo de 2017 , señala que '

TERCERO.- La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 , afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja».

El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: «La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor.

El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/201, entre las más recientes».

De ello se desprende que la conveniencia para la menor de mantenerse en la situación actual, según los criterios que se han manifestado en el anterior fundamento jurídico, ha de llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.' Por tanto, como ha reiterado la jurisprudencia, al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores.

En cuanto a los factores que que se entiende doctrinalmente que han de ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, son: la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Cuarto.- En el presente caso, ha quedado acreditado que las partes suscribieron un convenio por el que se atribuía la custodia del menor a la madre, pacto que sin embargo no fue ratificado posteriormente a presencia judicial por el ahora apelante. Igualmente ha quedado acreditado, por resultar así de la prueba de interrogatorio de ambos litigantes, que el apelante vive solo en una casa de sus padres, donde se ubica uno de los dos bares que éstos tienen, siendo el apelante quien dirige dicho bar. Que los padres del demandante tienen otra casa donde se ubica el otro bar, que es donde el menor come de martes a viernes junto con su padre. Esos días el menor está con sus abuelos paternos y su padre, desde las 12:30 a las 15:00 que regresa al colegio. El menor come los lunes en el centro escolar, por cerrar ese día el bar que llevan los abuelos. Por las tardes el menor está con la madre, salvo los viernes que es el padre quien recoge al menor en el colegio y lo lleva con la madre. Los domingos el menor solía pasarlos con el padre, pues ese día cierra el bar que dirige, aunque ahora algunos domingos está con la madre; poniéndose ambos progenitores de acuerdo en cuanto a los fines de semana.

Al respecto del horario de trabajo que desempeña y la gratificación o ingresos que percibe por su trabajo en el bar, el apelante en prueba de interrogatorio, fue totalmente evasivo, intentando no responder a las preguntas que al efecto se le formulaban, limitándose a indicar que ayuda a sus padres casi todos los días en el bar y que sus padres le ayudan y el colegio lo pagan sus padres; se le pregunta varias veces que cuanto le dan, vuelve a dar respuestas totalmente evasivas. Reconociendo la madre, que es el padre el que paga el colegio y las extraescolares (balonmano).

Por el contrario, la madre, manifestó que trabajaba cuidando a un matrimonio mayor, de 9:30 a 12:30 de lunes a viernes. Fines de semana no, aunque alguna vez sustituye a la otra chica por las tardes o algún momento del fin de semana. Indicando que gana 289 € mensuales y que vive con sus padres.

Así mismo ha quedado acreditado por reconocerlo ambos progenitores, que el menor tiene un déficit de atención, por lo que exige un poco de mas atención por parte de todos los familiares. Reconociéndose ambos con capacidad suficiente para atender adecuadamente al menor, a excepción de la disponibilidad horaria, al considerar la madre que el padre no tiene mucho tiempo para estar con el menor, pues se dedica por completo al bar, aunque tiene una persona que el ayuda, pero el bar no es sitio para un menor de 7 años; y que cuando vivían juntos, ella trataba de llevar al niño a casa de sus padres.

A la vista de lo expuesto y de la prueba practicada, pese a que se dan muchos de los condicionantes para acceder a una custodia compartida, entendemos con el Ministerio Fiscal, que el apelante noda un explicación convincente de porque en un primer momento si estimó conveniente la custodia materna y ahora pretende la compartida; de hecho se muestra dubitativo y no convincente, en su declaración. Concretamente señaló en prueba de interrogatorio que 'considera que ahora mismo lo que están haciendo es lo mas apropiado para el niño, aunque cree que alguna tarde entre semana estaría bien tenerlo, para ayudarle en los deberes, unas dos horitas.'. Estando la madre de acuerdo precisamente en que el padre tenga al menor dos tardes a la semana dos horas; incluso indicó, que no tiene problemas de dejarle incluso a dormir algún día entre semana.

Por tanto, dicho extremo, unido al hecho de que el trabajo del padre dirigiendo un bar, sin que conste el concreto horario de trabajo del mismo, determina que no podamos conocer cual es la disponibilidad horaria del padre para atender adecuadamente en el día a día al menor. Todo ello nos lleva a concluir que debe mantenerse la custodia materna, con un amplio régimen de visitas, como acordó la sentencia de instancia.

En cuanto a la alegada pretensión de que no se le imponga el pago de gastos escolares y alimentos que ya viene abonando, al haberle sido impuesta una pensión de alimentos de 200 €. Es cierto que la sentencia de instancia, fija una pensión de alimentos de 200 € al mes a cargo del progenitor no custodio, y le impone también el pago de los gastos escolares que ya venía abonando el apelante, así como los de comedor de lunes a viernes con la posibilidad de sustituirlos por la comida en casa como ya venía haciendo.

El importe de la pensión de alimentos fijada, es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (250 €).

A la vista de que el demandado apelante ya venía abonando los gastos escolares (el menor está matriculado en un colegio subvencionado) y extraescolares (balonmano) y se hacía cargo de las comidas del menor de lunes a viernes; y siendo que los alimentos comprenden mucho más, como son el vestido, la habitación, el sustento del resto del día, asistencia médica y farmacéutica ordinaria, y la formación integral; al entender de la Sala, el importe de la pensión de alimentos mas los gastos escolares y de comedor impuestos al progenitor no custodio por la sentencia de instancia, se considera proporcionada a las necesidades del menor, a la capacidad económica de la madre y a la del padre, que dirige un bar, aunque se desconoce cuales son realmente sus ingresos a la vista de las respuestas evasivas a las preguntas formuladas en la prueba de interrogatorio. Por lo tanto, también este motivo de apelación debe ser desestimado.

Quinto.- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, de fecha 7 de junio de 2017 , DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución, permaneciendo inalterables sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.