Sentencia CIVIL Nº 307/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 92/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00307/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0004947
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000482 /2016
Recurrente: Encarna
Procurador: CELIA CEBRIAN ORGAZ
Abogado: MANUEL MACUA POLA
Recurrido: Benigno
Procurador: MANUEL TURMO CODERQUE
Abogado: CRISTINA LLOP VELASCO
SENTENCIA NÚMERO: 307/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza a tres de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 482/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 92/2017 , en los que
aparece como parte apelante, Dª Encarna , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª CELIA

CEBRIAN ORGAZ, asistido por el Letrado D. MANUEL MACUA POLA, y como parte apelada, D. Benigno ,
representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL TURMO CODERQUE, asistido por la Letrado
Dª CRISTINA LLOP VELASCO, en cuyos autos, con fecha 28-11-2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Celia Cebrián Orgaz en la representación acreditada de Dª Encarna contra D. Benigno y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges Dª Encarna y D. Benigno al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas: 1) Se atribuye el uso del domicilio familiar ubicado en la C DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza y su ajuar a Dª Encarna , y por un plazo máximo de 5 años a contar de la fecha de esta sentencia, debiéndose desde ese momento (o antes de mediar acuerdo entre las partes), proceder a la puesta en venta de la vivienda que salvo acuerdo distinto entre las partes se llevará a cabo por medio de una inmobiliaria de la zona y continuando mientras ello se lleva a cabo con el uso de la misma y hasta el momento en que esta venta se formalice, la Sra Encarna .- Antes de proceder a la venta a terceros de la vivienda las partes podrán adquirir la parte correspondiente al otro en la forma que convengan. De no haber acuerdo y manifestarse interés en ello por una de las partes, se verificará una previa tasación de la misma por parte de un API colegiado y designado de común acuerdo. A falta de acuerdo cada parte propondrá un API colegiado para hacer la tasación optándose por aquel que designe la suerte (en caso de no aceptar se haga privadamente por las partes el sorteo se verificará ante fedatario público), siendo el precio a abonar el que se determine por este API. De desear ambas partes adquirir la parte del otro de la vivienda igualmente decidirá la suerte (en caso de no aceptar se haga privadamente por las partes el sorteo se verificará ante fedatario público).- Durante el proceso de venta los ocupantes de la vivienda la han de mantener en idóneas condiciones de cuidado y limpieza accediendo a enseñar la vivienda a potenciales compradores siempre que se les avise con una antelación de al menos 24 horas para lo que se deberá proporcionar a la inmobiliaria un teléfono de contacto permanentemente disponible. De cara a la constatación de la venta y la determinación acerca de si las ofertas que se pudieren hacer son o no adecuadas, se estará a los acuerdos que alcancen los litigantes. En caso de falta de acuerdo, cada cónyuge deberá designar un perito integrante del Colegio de Agentes la Propiedad Inmobiliaria de Zaragoza, siendo el precio aceptable aquel que supere la media de los dos que determinen los peritos designados de esta manera.- En todo caso, mientras dure este derecho de uso de la vivienda familiar por parte de la Sra Encarna , será ella quien se hará cargo del abono de los suministros así como de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, mientras que el pago de los gastos inherentes a la propiedad tales como el impuesto de bienes inmuebles, seguros, gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios, así como el abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda, deberá ser hecho efectivo en un 80 % por la Sra. Encarna y en un 20 % por el Sr Benigno .- 2) La contribución a los gastos derivados de las necesidades de la hija Isidora se fija en 700 €/ mes que D. Benigno hará efectiva mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la hija de las partes Dª Isidora . Esta cantidad será revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, y con efectos 1 de enero.- Respecto de los gastos extraordinarios necesarios de la hija serán sufragados en un 80 % por el padre y en un 20 % por la madre, mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto.- Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos por ambos progenitores en el porcentaje antes indicado.- Sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna.- En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.- Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor.- Esta cantidad será exigible por el tiempo requerido para que la formación de la hija se complete, extinguiéndose al cumplir la hija los veintiséis años,.- 3) Se establece una pensión compensatoria a cargo de D. Benigno y en beneficio de Dª Encarna de 500 € al mes durante seis años y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en el domicilio o cuenta bancaria que Dª Encarna designe y será actualizada anualmente y con efectos 1 de enero en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 25 de Abril de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Dª Encarna , la Sentencia recaida en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Art. 770 LEC ).

En su apelación la parte actora considera, que procede fijar una pensión compensatoria a su favor de 500 €/mes indefinida.



SEGUNDO.- Sobre esta cuestión debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio.

Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.



TERCERO.- En el presente supuesto, la convivencia ha durado 22 años aproximadamente, hay una hija común de actualmente 20 años de edad, la solicitante ha trabajado constante matrimonio esporádicamente (1993 a 1997) y a partir del 2007 de manera intermitente, se ha dedicado al cuidado de la familia e hija. El recurrido obtuvo plaza de funcionario durante el matrimonio, percibe en la actualidad más de 2000 €/mes, la recurrente tiene 52 años y se encuentra en situación de desempleo, dispone de varias cuentas de saldos no relevantes y algunos en situación de cotitularidad tal como se indica en la Sentencia apelada, le ha sido atribuida el uso de la vivienda familiar durante 5 años, vivienda de la que consta es titular en un 80%, debe también valorarse la pensión alimenticia fijada a cargo del apelado, por todas las consideraciones expuestas unidas a la de la Sentencia apelada, parece razonable la fijación de una pensión compensatoria temporal en los términos fijados por dicha resolución desestimándose el recurso.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza de fecha 28.11.2016 en los autos de Divorcio nº 482/16, debemos confirmar y confirmamos la misma sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Encarna , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Presidente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.