Sentencia CIVIL Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 809/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 809/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2016-0018738
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000809/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001535/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Prudencio
Procurador/es: M. DOLORES POYATOS HERRERO
Letrado/s: EDUARDO MEDINA CORRECHER
Apelado/s: Mº. FISCAL y Encarna
Procurador/es : M. VICTORIA PEREZ ROS
Letrado/s: PATRICIO ENRIQUE GARCIA ROCAMORA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000307/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Prudencio , representada por la
Procuradora Sra. POYATOS HERRERO, M. DOLORES y asistida por el Ldo. Sr. MEDINA CORRECHER,
EDUARDO, frente a la parte apelada Mº. FISCAL y Dª. Encarna , representada por la Procuradora Sra.
PEREZ ROS, M. VICTORIA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA ROCAMORA, PATRICIO ENRIQUE, contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente
el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001535/2016 se dictó en fecha 28-04-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña María Dolores Poyatos Herrero, en nombre y representación de don Prudencio , contra doña Encarna , por lo que: 1º) Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 21 de marzo de 2011 , dictada en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 697/2010, en concreto, el régimen de visitas en el sigueitne sentido: Cuando uno de los días que corresponda la estancia de los menores con su padre durante la tarde, alguno de ellos no tenga que realizar actividad extraescolar, pero otro de sus hermanos sí, y aquel menor tenga un examen al día siguiente, antes de que su hermano comience la actividad extraescolar y tras haber comido con su padre, será restituido al domicilio materno.

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Prudencio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000809/2017 señalándose para votación y fallo el día 18-09-18.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos, Augusto , Victor Manuel y Inocencia , nacidos respectivamente el NUM000 de 2001, NUM001 de 2004 y NUM002 de 2007. Desde el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2011 han estado bajo la guarda y custodia de la madre y en la sentencia dictada en el incidente de modificación de medidas tramitado en la instancia se ha desestimado la pretensión del padre de establecer un régimen de custodia compartida. El recurso de apelación que interpone con este objeto no puede prosperar: A.- Dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras.

B.- Sin embargo, en el caso presente el Juzgado ha motivado suficientemente su respuesta negativa.

Es cierto que ya en el proceso de modificación tramitado en 2013 (folios 32-43) se apreciaron una serie de factores favorables, en especial las aptitudes de los padres considerados por separado, su implicación en el cuidado de los hijos y su disponibilidad personal para atender sus necesidades. Y también es cierto que algunos de los factores desfavorables que entonces fueron determinantes para denegarla pueden estimarse superados, debiendo en este aspecto destacarse las mejores relaciones de los menores con la nueva familia formada por el padre (pese a lo manifestado a los folios 311 y 315) y el acceso de este a una vivienda cuya localización y características facilitarían la alternancia habitual de residencia de los hijos en condiciones de igualdad y estabilidad.

C.- Pero frente a estos indicadores favorables se han destacado razonablemente dos en sentido contrario que en verdad pueden estimarse determinantes. En primer lugar, la petición del padre se presenta como un requerimiento que provendría de los propios menores, habiendo tratado incluso de aportar grabaciones para demostrarlo, mientras que la prueba pericial, adverada en este punto en todos sus extremos por las diligencias de audiencia (335-340), apunta más bien a que los hijos se encuentran sometidos a una situación de conflicto de lealtades absolutamente inconveniente (la perito llega a definir su reacción como 'hartazgo'), que hace que sus manifestaciones no puedan ser consideradas espontáneas y que en su propio beneficio aconseja que ni directa ni indirectamente les sea atribuida a ellos la facultad de decidir, para no introducir nuevos factores de perturbación en las relaciones con sus progenitores. En segundo lugar, y en estrecha relación con la anterior, el informe de la psicóloga Sra. Remedios y sus manifestaciones en el acto del juicio, refiriendo hechos aparecidos en el resultado de sus entrevistas y evaluaciones, unidos al resultado del interrogatorio de ambas partes y a otros elementos probatorios revelan en conjunto que entre los litigantes la situación de conflicto ha alcanzado unos niveles que no parecen conciliables con las exigencias de cooperación propias de la custodia compartida (según la psicóloga 'se boicotean ... adoptan decisiones para perjudicarse entre sí que a lo largo de los años han perjudicado también a los hijos'), manifestadas en desavenencias en muchos aspectos de la vida cotidiana de los menores, tales como absoluta falta de flexibilidad en materia de horarios, incidencias varias relacionadas con la asistencia médica, renuncia a viajes de vacaciones al extranjero por falta de comunicación a la hora de obtener los pasaportes pese a que ambos decían estar de acuerdo, etc. (todo ello relatado por la perito en CD 2 00:24:00 a 00:36:00).

D.- Dando por reproducido el detallado análisis que la sentencia hace de los extremos tratados en el apartado anterior, la Sala debe refrendar el criterio del Juzgado en el sentido de que el régimen de convivencia actual es el más beneficioso posible para el interés de los menores.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha introducido una modificación puntual en el régimen de las estancias intersemanales con el padre que es criticada extensamente en el motivo cuarto del recurso, pero más bien para tratar de hallar en ella una nueva evidencia en pro de la custodia compartida que para solicitar su supresión, que luego no interesa en la súplica. En cualquier caso, la Sala considera adecuada dicha modificación que proviene de las manifestaciones de uno de los hijos en la audiencia y que trata de paliar ciertos inconvenientes de un régimen de visitas seguramente más adaptado a la vida ordinaria de niños de menor edad, facilitándoles así la conciliación de la relación con el padre con la atención de necesidades académicas y otros aspectos de su vida social.



TERCERO.- La petición de que se reduzca la pensión de alimentos porque en la actualidad los hijos pasan más tiempo con el padre no puede prosperar, en primer lugar, porque es una cuestión nueva en tanto que en la demanda todas las peticiones relacionadas con la pensión venían asociadas a la pretensión de cambio del régimen de custodia, y, en segundo lugar, porque ese extremo fue precisamente el que ya justificó la reducción de la pensión en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2016 (rollo de apelación nº 537/2015 ).



CUARTO.- Al desestimar el recurso las costas han de ser impuestas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio , representado por la Procuradora Sra. Poyatos Herrero, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 28 de abril de 2017 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.