Sentencia CIVIL Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1082/2016 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148133249
Recurso de apelación 1082/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 626/2014
Parte recurrente/Solicitante: Melchor , Felicidad
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin, Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a:
Parte recurrida: PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES NAVAS GONZALVEZ, S.L.
Procurador/a: Beatriz Carmen Grech Navarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 307/2018
Barcelona, 22 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia de
la Torre Fernandez, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 1082/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2016 en el procedimiento nº 626/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el que son apelantes/impugnados Dña.
Felicidad y Don Melchor y apelado/impugnante PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES NAVAS GONZALVEZ
S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz-Carmen Grech Navarro en nombre y representación de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES NAVAS GONZALVEZ SL contra D. Melchor y Dña. Felicidad y, en consecuencia, condeno a los demandados a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 21.396,61'-€, más los intereses legales en la manera que se establece en el fundamento de derecho cuarto, todo ello sin que haya lugar a imponer a parte alguna la condena al pago de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad..'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Proyectos y Construcciones Navas Gonzalvez, S.L. formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad frente a don Melchor y doña Felicidad .

Señalaba la actora que se dedica a la construcción y rehabilitación de edificios, habiéndole solicitado la parte demandada dos presupuestos, uno para la rehabilitación de un local en la planta baja y otro para la rehabilitación de la planta NUM000 , piso y NUM001 en la C/ DIRECCION000 , NUM002 de Sitges.

En base a dichos presupuesto, en fecha 6 de abril de 2011 las partes firmaron un contrato de ejecución de obras de reforma y rehabilitación.

Las obras se fueron ejecutando y los promotores abonando las facturas que se emitían, salvo las cantidades retenidas conforme al contrato a modo de fianza. Los promotores fueron solicitando partidas no presupuestadas que motivaron un retraso en la ejecución, firmándose en enero de 2012 el certificado final de obra y el acta de recepción provisional en la que se hicieron constar determinados trabajos pendientes.

El 11 de julio de 2012 se suscribió acta de recepción definitiva de las obras, haciéndose constar la existencia de repasos a efectuar, si bien los promotores recibieron la obra sin reservas, sin que se haya permitido a la actora acceder a la finca para efectuar los referidos trabajos. Los promotores no han retornado las retenciones que se habían practicado, adeudando a la actora la cantidad de 40.448,96 euros. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a los demandados al pago de dicha suma, intereses legales desde que fueron requeridos extrajudicialmente y costas.

La parte demandada se opuso a la reclamación actora señalando que el contrato de ejecución de obra que aporta la actora no está completo, señalando también errores de las facturas que aporta. El precio final de la obra fue muy superior al que la actora había presupuestado y también fue superior el tiempo de duración de las obras, existiendo un retraso en las mismas de 157 días.

Ni el aumento del precio, ni el retardo en la ejecución fueron debidos a aumentos de obra. Así en el certificado de finalización provisional de las obras ya se hizo constar que no se han introducido modificaciones sustanciales durante la ejecución de la obra. En el acta de recepción definitiva se hacían constar diversas anomalías que la actora se comprometía a reparar en 15 días, sin que la constructora durante ese tiempo acudiera a la finca para ejecutar los trabajos. Ya con anterioridad los propietarios se habían dirigido a la constructora exigiendo la aplicación de la penalización pactada por retraso. Por lo demás nunca se ha negado a la actora el acceso a la finca.

Los demandados no adeudan la cantidad que reclama la actora porque ésta responde a la pena por retardo en la ejecución, coste de ejecución de reparaciones pendientes y aplicación de la compensación correspondiente. El retraso en la ejecución de la obra, conforme a lo pactado, supone una penalización de 38.100 euros. No es cierto que haya sido la ejecución de partidas fuera del presupuesto la que ha motivado el retraso en la ejecución de la obra. El plazo de ejecución de la obra constituía un elemento esencial del contrato para los propietarios, habiendo tenido que alquilar otra vivienda en Sitges durante la ejecución de la obra. Además los actores tenían intención de arrendar el local que rehabilitaban, obras para cuya ejecución se fijaron dos meses. El retraso de la obra obligó a los propietarios a alargar el alquiler de la otra vivienda con una renta mensual de 1.200 euros.

La actora no trabajó con el personal, ni en los horarios previstos en el contrato, existiendo diversos requerimientos de la propiedad. La alegación invocada por la actora para justificar el retraso no está acreditada, ni los promotores, conforme a lo pactado, han aceptado la realización de trabajos extras a que se refiere la demanda.

En definitiva, nada adeudan los propietarios a la actora, dada la pena por retraso, así como la falta de ejecución de los repasos que procede realizar en la obra, cuyo importe es superior al resto de la cantidad retenida. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la actora.

De la compensación alegada por la demandada se dio traslado a la parte actora que se opuso a la misma al entender que el crédito alegado por la demandada no es compensable, alegando en cualquier caso que no existe incumplimiento por la demandante por lo que no procede la penalización pretendida de contrario.

La Sentencia de instancia de fecha 29 de julio de 2016 , estimó parcialmente la demanda, condenado a los demandados a pagar a la actora la suma de 21.396,61 euros, más intereses legales, sin hacer imposición de las costas.

Frente a la sentencia dictada se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, alegando que la sentencia no es conforme a derecho, infringiendo la obligación de motivación de la misma y el derecho a la tutela judicial efectiva, resultando errónea la valoración de la prueba que realiza. La parte demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario, solicitando la imposición de costas a la apelante. En el mismo escrito impugnaba la sentencia de instancia respecto a la ausencia de pronunciamiento sobre la oposición a la compensación alegada de contrario, así como respecto al importe de la condena, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda.

La parte demandada se opuso a la impugnación contraria, reiterando su escrito de recurso.



SEGUNDO.-Resolución del recurso.

A la vista de los escritos de interposición de recurso de apelación formulado por la parte demandada y de impugnación de la sentencia que realiza la actora respecto a la improcedencia de valorar la compensación alegada por los demandados, el análisis de éste se impone con carácter previo en tanto en el mismo se reitera la oposición a la compensación pretendida por la demandada, señalando que el crédito opuesto por ésta no resulta con las características necesarias para ser compensable y, por tanto, se reitera la improcedencia de la pretensión de compensación. Y en segundo término, y de una forma un tanto confusa, viene a señalar que no habiendo formulado la parte demandada reconvención no puede entrarse a valorar la compensación que en todo caso viene referida a un crédito aun inexistente.

Impugnación de la sentencia. Valoración de la compensación alegada por los demandados.

A la vista de los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil , la compensación es el modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, distinguiendo la doctrina, entre otras, la compensación legal, que es aquella en la concurren todos los requisitos, y la compensación judicial, que es la ordenada por el juez en sentencia y como resultado del proceso. De tal modo que como ha señalado el Tribunal Supremo desde antiguo (Sentencias de 27 de diciembre de 1995 , reiterada por la de 18 de febrero de 1999 ) 'en la llamada compensación judicial no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida'.

Por tanto, conforme a la anterior doctrina, el hecho de que el crédito no sea líquido ni exigible no impide que pueda alegarse como crédito compensable.

En segundo término y respecto a la alegación de la necesidad de reconvención también yerra la parte actora en sus conclusiones.

Tras la regulación legal de la reconvención en los artículos 406 y 407 de la Lec , en cuya virtud el demandado va a interesar que se dicte sentencia en la que no sólo se desestime la solicitud del demandante, sino que, además, se acojan sus propias pretensiones solicitadas en la demanda reconvencional, el artículo 408 se ocupa del tratamiento procesal de la alegación de compensación de crédito en los siguientes términos: 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.' De la literalidad del transcrito precepto se entiende, sin género de duda, que a la excepción de compensación de crédito no se le otorga el mismo trato procesal de alegación que a la reconvención, lo que permite al demandante contestar a dicha excepción como si de una reconvención se tratara, pero sin identificar, de ninguna manera, reconvención con excepción, ya que mediante la utilización de dicha excepción por parte del demandado, éste únicamente se limita a interesar la desestimación de la demanda, sin interesar una condena al actor por la diferencia, si la compensación supera lo reclamado. A tal efecto, al objeto de distinguir entre la excepción de compensación y reconvención, resulta sumamente clarificadora la dicción del artículo 406.3 de la LEC que señala de manera irrefutable que 'En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'.

Por tanto, la problemática interpretativa que traía causa de la anterior LEC, en cuya virtud la doctrina jurisprudencial diferenciaba entre compensación legal (la prevista en los arts. 1195 y ss. del Código Civil ), que siempre podía invocarse por vía de excepción si el demandado se limitaba a interesar la desestimación de la demanda y la compensación judicial, en la que la jurisprudencia no resultaba pacífica, toda vez que había resoluciones que argumentaban la necesidad de formular reconvención en tal sentido, ha sido ampliamente superada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) a través de la que se puede plantear la existencia de crédito compensable, sin discriminar entre compensación legal o judicial, tal como literalmente establece la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 .

En definitiva de la regulación legal de la compensación se deduce que únicamente en el supuesto de que el demandado solicitara al alegar compensación de créditos la condena al pago del saldo que pudiera resultar a su favor, sería exigible que dicha pretensión se formulara a través de una demanda reconvencional, pero no si dicha pretensión no existe y únicamente se interesa la absolución de la demanda, en cuyo caso nos encontraríamos lisa y llanamente ante una excepción de compensación de créditos del citado artículo 408 de la Lec .

En este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 13 de junio de 2013 ha declarado '...La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la ' compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'.

Conforme a lo anterior la impugnación de la sentencia por este motivo formulada por la actora debe ser desestimada, siendo correcto el examen de la compensación que realiza el juez a quo.

Motivación de la sentencia.

En segundo lugar ambas partes, la demandada a través del recurso de apelación y la actora a través de la impugnación, se alzan contra la resolución de instancia entendiendo que la misma realiza una incorrecta valoración de la prueba, señalando además la parte demandada en su recurso que la sentencia carece de motivación suficiente, infringiendo su derecho a la tutela judicial efectiva, al no valorar en forma alguna la prueba pericial aportada por ella.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016 , 'Con carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia.

Y en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STC 25/2012, de 27 de febrero , tras las números 52/2005, de 14 de marzo , 4/2006, de 16 de enero , 85/2006, de 27 de marzo , 138/2007, de 4 de junio , 144/2007, de 18 de junio , y 165/2008, de 15 de diciembre destacó, en la interpretación del artículo 24 CE , que la exigencia de que el órgano judicial ofrezca respuesta a las pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, responde a que se evite que se produzca un desajuste entre ellas y el fallo judicial, el cual tiene lugar, entre otros casos, cuando queda sin respuesta alguna, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como desestimación tácita, cuya motivación pueda inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, las infracciones denunciadas no pueden ser estimadas.

Es cierto que en la sentencia de instancia no se hace ninguna valoración de la prueba pericial aportada por la demandada al entender que, conforme a la documental aportada en el procedimiento, resultan acreditadas la cantidad de horas facturadas por trabajos extras, trabajos admitidos por la parte demandada al pagar las facturas, para concluir por ello que el retraso injustificado imputable a la actora viene determinado por la diferencia entre los días de retraso (157) y los días necesarios para ejecutar dichos extras en la obra, que cuantifica en 64 días. Por tanto, es evidente cuál es el razonamiento que utiliza el juez a quo para estimar parcialmente la demanda y la alegación de compensación realizada por los demandados, lo que impide que pueda entenderse que la resolución recurrida infringe su derecho a la tutela judicial efectiva.

Valoración de la prueba Ambas partes se alzan frente a la sentencia de instancia imputando a la misma error en la valoración de la prueba, entendiendo la parte demandada que la sentencia de instancia yerra al entender como retraso no imputable a la actora 64 días, mientras que la parte actora en su impugnación entiende que todo el retraso sufrido en la ejecución de la obra es imputable a los demandados y, por tanto, no es aplicable compensación alguna solicitando la condena de los mismos a la devolución de la cantidad retenida como fianza que asciende a la suma reclamada en su demanda de 40.448,96 euros.

El análisis de ambos recursos se realizará de forma conjunta.

La sentencia de instancia, a la vista de las facturas emitidas por la parte actora entiende que las horas ejecutadas en la realización de trabajos extras que, por su condición suponen incremento del tiempo de ejecución, asciende a 404,5 horas o, lo que es lo mismo, 64 días y una hora. Y entendiendo que la actuación de los demandados, que han pagado las facturas emitidas, en prueba de conformidad con la obra ejecutada (cláusula undécima del contrato), sin que en el acta de recepción provisional se aludiera a la existencia de un retraso inconsentido o reclamación alguna por tal concepto, aceptando y dando por buenas las certificaciones expedidas y, por ende, los extras certificados y facturados y las horas certificadas para su ejecución, implica un período extra consentido de 64 días, entendiendo como imputable a la actora el resto hasta el total de 157 días, esto es, 92 días.

Frente a dicho pronunciamiento entiende la parte actora que el retraso es únicamente imputable a los demandados, habiéndose contabilizado en la ejecución de trabajos extras un total de 1.897 horas, por lo que no procede la retención que los mismos hacen de la fianza, señalando además que la demandada no la ha requerido para la ejecución de los repasos que se hicieron constar en el acta de recepción definitiva de la obra.

Por el contrario, la parte demandada, en base fundamentalmente al informe pericial aportado por la misma entiende que existe un incumplimiento culpable imputable a la actora, señalando que a los sumo los días de retardo por trabajos extras que se pueden justificar serían 7; que el pago de las certificaciones, conforme al contrato, no supone la aprobación de los trabajos comprendidos en ellas, existiendo numerosas quejas y advertencias por parte de los propietarios al constructor por el retardo durante la ejecución de la obra, así como que en los anexos de los certificados de obra se hace constar que no se han introducido modificaciones sustanciales en la ejecución de las obras, sin que la actora haya aportado ningún encargo de trabajo extra hecho por los propietarios.

Un nuevo examen de la prueba practicada en autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 456 de la Ley Procesal lleva a esta Sala a discrepar en parte de los razonamientos de instancia, en tanto que a la vista de la pericial aportada por la parte demandada se debe concluir que ni todas las partidas facturadas como extra deben considerarse como tales, ni todos los extras ejecutados en la obra implican necesariamente un aumento del tiempo previsto para su ejecución.

Siendo evidente el error en que incurre la parte actora al computar en su recurso las 'horas extras' trabajadas, olvidando que las certificaciones tiene carácter cumulativo, de tal modo que cada una recoge la anterior, ninguna prueba ha desplegado la actora, más allá de la documental aportada con su demanda que acredite que fue la actitud de los demandados la que motivó un retraso de cinco meses en una obra cuya ejecución se calculó en cuatro, siendo a tal efecto insuficientes las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto de juicio, pues aunque alguno de ellos hablan de retrasos en la obra por la actitud de los demandados, ninguno es capaz de cuantificar los mismos, descartando el carpintero que la tardanza en servir la puerta que querían los demandados influyera en el retraso de la obra; pero tampoco la parte demandada ha logrado probar que todo el retraso producido en la ejecución de la obra, 157 días acreditados por el acta de recepción provisional y que ninguna de las partes discute, sean imputables a la actora por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la misma respecto a horario y número de trabajadores a utilizar en la ejecución.

De la prueba aportada al procedimiento resulta acreditado que en la obra ejecutada han existido trabajos extras no contemplados en el presupuesto inicial; y ello se desprende no sólo del hecho de que los demandados se hayan mostrado conformes con las certificaciones expedidas y hayan procedido al pago de las facturas emitidas con base a las mismas, sino además por cuanto el precio presupuestado es notoriamente inferior al abonado por los demandados, prueba evidente de que se han realizado trabajos o aportado materiales distintos a los presupuestados, sin que conste que los Sres. Melchor y Felicidad hayan reclamado a la actora por cobro de lo indebido.

Además, como recoge la sentencia de instancia, de cada certificación emitida (cláusula undécima), se efectuaba un repaso por la dirección facultativa y los propietarios, previo examen y comprobación in situ si se estima pertinente; y una vez que se obtenía la referida conformidad el contratista emitía la factura. Lo que no obsta a que, conforme a dicha cláusula, dicho pago no supusiera aprobación de los trabajos comprendidos en las certificaciones, debe entenderse respecto a su corrección.

Incluso la prueba pericial practicada en el procedimiento a instancia de la demandada, y cuya falta de valoración por parte de la sentencia de instancia denuncia la apelante en su recurso, reconoce la existencia de una serie de trabajos extras; cuestión distinta es que el perito entienda que no todos los calificados como tales por el contratista merezcan tal consideración o que algunos, que si la tienen, deban suponer un retraso en la obra.

Según el perito Sr. Norberto , sin que la parte actora haya aportado ninguna otra prueba técnica que contradiga la pericial aportada por la demandada, de las 59 partidas facturadas como extras por la parte actora únicamente aquellas que, siendo imprescindibles para la buena ejecución de la obra o suponiendo una mejora de acabado, no estaban incluidas en el proyecto y, por tanto, su ejecución no se podía tener en cuenta al calcular el tiempo de duración total, en tanto suponen un aumento del volumen de obra, debe concluirse que justifican un aumento de tiempo en su ejecución total; excluyendo partidas que estaban incluidas en el proyecto y, por ello, se tuvieron en cuenta para calcular el tiempo de duración de la obra, o aquellas partidas que han sustituido a otras previstas o que se han realizado por industriales diferentes, pues estos podían compaginar su trabajo con el constructor principal, o sustituían una partida del presupuesto original. Concluyendo que de las horas facturadas como extras únicamente 193,3 horas se utilizaron en la ejecución de las partidas que tienen tal consideración.

A partir de lo anterior concluye, teniendo en cuenta que en la obra estarían trabajando simultáneamente tres parejas en la vivienda y una en el local, que en realidad el aumento máximo de horas para la ejecución de las partidas sería de 50,9 horas lo que se traduciría en 7 días, teniendo en cuenta la jornada laboral estipulada en el contrato.

Por su parte la sentencia de instancia, al margen de considerar como causantes del retraso todas las horas facturadas como de ejecución de extras (404,5 horas), no tiene en cuenta que las horas de los diferentes trabajadores se solapan entre sí.

Esta Sala al margen de atender al informe pericial en cuanto a la consideración de qué partidas debe entenderse influyeron en el retraso, sin embargo no comparte la conclusión posterior por cuanto se ignora cuántos trabajadores iban a la obra en cada jornada laboral, por lo que deben computarse el total de horas que el perito entiende se necesitaron para ejecutar trabajos no comprendidos en el presupuesto.

Por tanto siendo 193,3 horas las utilizadas, atendiendo como hace la resolución de instancia, a la jornada laboral diaria, suponen 4 semanas, 3 días y una hora de trabajo, o lo que es igual, 26 días de retraso justificado en la ejecución de la obra que habrán de descontarse de los 157 días que se retrasó la obra. De este modo el retraso directamente imputable a la actora habrá de fijarse en 131 días; y la penalización según el contrato en 22.200 euros y no los 38.100 que pretenden los demandados.

Respecto a la obra no ejecutada o trabajos pendientes, a pesar de que la parte actora señala que los demandados le han impedido entrar en la vivienda para la ejecución de los trabajos, lo acordado en la recepción definitiva de la obra es que dichos repasos, sin que por la valoración de los mismos estén pendiente trabajos importantes a pesar de las manifestaciones al efecto de los demandados, debían ser ejecutados por el contratista dentro de los 15 días siguientes; y habiéndose firmado el acta el 11 de julio de 2012 no consta que la actora realizara los mismos, ni siquiera que concertara con la propiedad la fecha para llevarlos a efecto dentro de dicho mes, y sin que los ofrecimientos realizados en el mes de septiembre, en todo caso fuera del término establecido en el acta de recepción definitiva, llegaran a conocimiento de los demandados.

Por tanto, resulta procedente, de conformidad a lo pactado en la cláusula decimotercera, condenar a la actora al pago en que se presupuestan los referidos trabajos, aunque no se hayan ejecutado, que han sido valorados por el perito en 418,84 euros, más IVA, así como los trabajos de repaso de pintura que si se han llevado a efecto por un tercero y cuyo precio ha abonado la actora, como se acredita con el documento 73 de la contestación a la demanda, debiéndose aplicar a los trabajos el tipo general de IVA en tanto el reducido está limitado a las obras de rehabilitación de las viviendas y las obras que restan por ejecutar no tendrán dicha consideración.

De este modo, la sentencia de instancia también debe ser revocada en este punto, fijando la suma que la actora adeuda por obra pendiente de ejecutar en la cantidad de 990,80 euros que indica la apelante en su recurso.

Todo lo anterior implica la desestimación de la impugnación de la sentencia por falta de valoración de prueba realizada por la parte actora, pues ninguna prueba ha desplegado que acredite que el retraso en la ejecución de la obra es imputable en su totalidad a los demandados, y una estimación parcial del recurso interpuesto por el mismo motivo por los demandados, revocando en parte la resolución de instancia.

Intereses moratorios Discrepa también la apelante de la sentencia de instancia respecto a la imposición de los intereses de demora desde la reclamación judicial. Entienden los apelantes que la obligación de pagar intereses únicamente puede nacer desde que la sentencia establece la cantidad debida por los promotores una vez realizada la compensación judicial.

Esta Sala discrepa de dicho razonamiento, compartiendo el razonamiento de instancia. Y es que, a la vista del contrato, los demandados siquiera por una cantidad menor que la inicialmente reclamada en la demanda, han incurrido en mora al no haber devuelto la misma a la parte actora, por lo que resulta procedente la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.100 y siguientes conforme realiza de forma correcta la resolución de instancia, que en este extremo debe ser confirmada.



TERCERO.- Conclusión.

Conforme a los anteriores razonamientos, el recurso de apelación interpuesto por doña Felicidad y don Melchor , debe ser parcialmente estimado, y revocando en parte la sentencia fijar en la suma de 14.909,2 la cantidad que los demandados deben abonar a la actora, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda.

Procede desestimar íntegramente la impugnación de la sentencia realizada por la parte demandada.



CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento de las costas de esta alzada, imponiendo las de la impugnación a la parte actora, al ser totalmente desestimada la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Melchor y doña Felicidad contra la sentencia de 29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona , y revocando parcialmente la misma, condenamos a los demandados a pagar a la actora la suma de 14.909,2 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada. Y desestimamos la impugnación de la referida sentencia realizada por Proyectos y Construcciones Navas González, S.L., con imposición a la misma de las costas causadas.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.