Sentencia CIVIL Nº 307/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 207/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00307/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2017 0005406
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000979 /2017
Recurrente: Lázaro
Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: ALEJANDRO GUTIERREZ SANCHEZ
Recurrido: Lorenza
Procurador: IRENE MONTERO VEIGA
Abogado: MARIA ILADID SANTAMARINA LOBEIRAS
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 25 de septiembre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 207-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos de procedimiento de modificación de
medidas registrado bajo el número 979-2017, siendo parte:
Como apelante, el demandante DON Lázaro , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la
parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento
nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don José-María Moreda Allegue, y
dirigido por el abogado don Alejandro-Jorge Gutiérrez Sánchez.
Como apelada, la demandada DOÑA Lorenza , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la
parroquia de DIRECCION002 , lugar de DIRECCION003 , 15, provista del documento nacional de identidad
número NUM003 , representada por la procuradora doña Irene Montero Veiga, bajo la dirección de la abogada
doña María- Iladid Santamarina Lobeiras.
Versa la apelación sobre extinción de alimentos a favor de hija actualmente mayor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 18 de abril de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Alejandro Lence Dopico, en nombre y representación de D. Lázaro , contra Dª. Lorenza : 1. Debo declarar y declaro que no ha lugar a modificar la medida adoptada en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2015, dictada en el procedimiento de Juicio Verbal Especial sobre relaciones paterno filiales seguido ante este Juzgado con el número 576/2015, en lo relativo a la obligación del actor de abonar pensión de alimentos a favor de su hija Dª. Hortensia .

2. No procede hacer expresa condena en costas.

Modo de impugnación: Notifíquese la presente resolución a las partes, a quienes se hará saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

Se advierte a las partes que la interposición de recurso contra la anterior resolución exige la constitución del depósito de 50 € mediante ingreso en efectivo, en cualquier sucursal del Banesto, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.

El depósito de la expresada suma deberá acreditarse al preparar el recurso de apelación, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Lázaro , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Lorenza escrito de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar don Lázaro exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 19 de diciembre de 2017.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 1 de junio de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 8 de junio de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 13 de junio de 2018, registrándose con el número 207-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 6 de julio de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Irene Montero Veiga en nombre y representación de doña Lorenza , en calidad de apelada. A instancia del apelante, el letrado de la Administración de Justicia libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales para que se designase profesional en turno de oficio que asumiese la representación de don Lázaro , recayendo el nombramiento en el procurador don José-María Moreda Allegue. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 5 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Lázaro y doña Lorenza son los progenitores de Hortensia , nacida el NUM004 de 1999.

2º.- A instancia de doña Lorenza se tramitaron las medidas paterno filiales número 576-2015 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, contra don Lázaro , recayendo sentencia el 8 de octubre de 2015 en la que, en lo que aquí afecta, se estableció la obligación de don Lázaro de abonar la cantidad mensual de 100 euros en concepto de alimentos para la hija común.

En la mencionada sentencia se recoge que 'el padre manifestaba carecer de ingresos económicos al no desempeñar un trabajo remunerado, encontrándose en situación de desempleo y sin percibir prestación alguna; si bien, en el interrogatorio había reconocido ser titular de una empresa del sector de la construcción, actualmente dada de baja pero susceptible de activarse. Si le surge algún trabajo y precisamente estar pendiente de una obra de arreglo de una cubierta de un edificio, en la vista del procedimiento definitivo sigue manteniendo que carece de ingresos y que por ello no ha. pagado La cantidad impuesta como contribución a las cargas en sede de medidas provisionales, aportando una solicitud para cobrar el Risga y alegando que tiene que recibir comida de Cáritas y subsistir con la ayuda de sus amigos y que la obra de ejecución de una cubierta de un edificio no ha salido y, por tanto, que sigue teniendo a su empresa de baja.- Pues bien, de la valoración en conjunto de la prueba practicada, se desprende que siguen manteniendo su vigencia las conclusiones expuestas en el Auto de Medidas. Provisionales, esto es, que el demandado tiene algún de ingreso no declarado y que, si bien a la vista de signos exteriores su situación económica no es la de absoluta indigencia que ha querido presentar, ciertamente es bastante precaria. Razones por las cuales, se considera razonable y ajustado a las circunstancias actuales del caso concreto, el mantenimiento de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre, en cuanto progenitor no custodio, en cien euros (100,00 €) mensuales; cantidad que se estima asumible con los ingresos del progenitor...'.

3º.- El 14 de noviembre de 2017 don Lázaro dedujo demanda de modificación de medidas, solicitando la extinción de la prestación alimenticia, que fundaba en: (a) La falta de rendimiento académico de su hija Hortensia , pues no había finalizado la Enseñanza Secundaria Obligatoria, con múltiples suspensos, faltas de asistencia y no presentación a las evaluaciones. (b) La variación de la situación económica del obligado a prestar alimentos, porque fue desahuciado de su domicilio por doña Lorenza , es un parado de larga duración, y percibe el Risga, por lo que no puede dar alimentos sin desatender sus propias necesidades.

4º.- Doña Lorenza se opuso porque Hortensia estaba realizando un curso de formación en peluquería y estética, que es el oficio que siempre quiso desempeñar, con buenos resultados académicos; así como recibiendo clases para la obtención del permiso de conducir, habiendo aprobado el examen de teoría y llevando a cabo las prácticas.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece: (a) Podrá discreparse si los estudios elegidos por Hortensia son los más adecuados, pero está llevando a cabo una preparación para ejercer el oficio de peluquera, reorientando su formación, no concurriendo mala conducta o falta de aplicación.

(b) Ya en la sentencia cuya modificación se pretende se recogía la situación de precariedad económica de don Lázaro ; pero lo cierto es que nunca abonó los alimentos; y que los 100 euros es el mínimo vital a abonar a su hija. Por lo que desestima la demanda, sin imposición de costas. Contra dichos pronunciamientos se alza el demandante.



TERCERO.- La extinción por reducción de los ingresos del obligado a dar alimentos .- En el único motivo del recurso de apelación se alega una infracción del artículo 152.2º del Código Civil, porque concurre la causa de extinción de la obligación de seguir dando alimentos a su hija Hortensia porque los ingresos del recurrente, por importe de 399 euros al mes procedentes de una Renta de Integración Social de Galicia (Risga), como prestación no contributiva, supone una reducción hasta el punto de no poder satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades.

El motivo tiene que ser estimado.

1º.- El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ STS 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Los alimentos de los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'.

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos 'indispensables', proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( artículo 146 del Código Civil).

2º.- Es causa de extinción de los alimentos para el hijo mayor de edad, 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]' ( artículo 152 del Código Civil). Debe considerarse que don Lázaro carece de capacidad de seguir prestando alimentos a su hija, pues tiene un subsidio de integración social de menos de 399 euros mensuales, con la que tiene que satisfacer todas sus necesidades básicas (alimento, habitación, vestido), por lo que debe acordarse la extinción de la prestación [ STS 19 de enero de 2015 (Roj: STS 427/2015, recurso 1972/2013)).

Si bien en la sentencia de 8 de octubre de 2015 ya se mencionaba la precaria situación de don Lázaro , y se tuvo en consideración a la hora de fijar la prestación alimenticia, también debe ponderarse que en aquel momento Hortensia era menor de edad, por lo que la protección legal, y por lo tanto judicial, que se le otorga prima incluso sobre los intereses de los progenitores. Pero eso ya no acontece ahora.

Es un contrasentido que la Administración autonómica haya decidido abonar a don Lázaro la cantidad de 399 euros mensuales, tras valorar su situación, como una renta mínima para evitar su exclusión social, que con esa cantidad tenga que sufragar todas sus necesidades básicas, y que ahora se le imponga que tiene que minorar esa prestación subsidiada en 100 euros mensuales. Se cercena ese mínimo vital. Y es obvio que, con esa cantidad, difícilmente podrá soportar el pago de los alimentos sin desatender sus propias necesidades.

3º.- Se ha invocado la doctrina del denominado 'mínimo vital'. Es cierto que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene afirmando que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Pero no deben olvidarse dos factores: (a) Esta doctrina se refiere siempre a menores de edad, nunca a hijos mayores de edad; porque, como se dijo, las obligaciones con uno y otro son distintas. Así puede analizarse las resoluciones que tratan la cuestión, y que siempre se refieren a menores [ STS 14 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014), entre otras]. Siempre respetando el canon de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil [ STS 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4291/2015, recurso 1369/2014)]. Y deniega ese mínimo vital en mayores de edad [ STS 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014)].

(b) Incluso tratándose de menores, se ha suspendido temporalmente la obligación de prestar alimentos ante situaciones de extrema pobreza, e imposibilidad real de prestar alimentos [ STS 14 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014)].

La razón de la doctrina es evidente: Si no se pueden dar alimentos porque se está en una situación de carencia extrema, no se pueden dar, y habrá que suspender (menores) o extinguir (mayores), porque son situaciones en que tiene que acudirse a los sistemas de ayuda social. Aun así, al menor atisbo, se protege al menor por encima de las necesidades de sus progenitores, y a costa de un gran esfuerzo, porque el menor carece de capacidad de autocuidado, no es capaz de acudir a instituciones sociales de ayuda, no puede conseguirse por sí el alimento o cobijo. Pero el mayor de edad no tiene esa protección: su padre tiene obligación de alimentarlo solo si puede, y siempre que no desatienda su propia subsistencia.



CUARTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser revocada, estimándose la demanda, acordándose la extinción de la obligación de prestar alimentos, no procediendo hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Lázaro , contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 979-2017, y en el que es demandada doña Lorenza .

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar: (a) Declarar extinguidos los alimentos que don Lázaro estaba obligado a abonar a doña Lorenza , para la hija común mayor de edad Hortensia , en virtud de la sentencia dictada el 8 de octubre de 2015 en el procedimiento de medidas paterno filiales tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, bajo el número 576-2015.

(b) No imponer las costas de primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-