Sentencia CIVIL Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 346/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00307/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2015 0005224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000754 /2015
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: D. DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE
Recurrido: Dª Nicolasa , y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de su fallecido esposo Jaime que
integra con sus hijos Roque , Verónica y Amanda
Procurador: D. JOSE ANTONIO ROMA PEREZ
Abogado: D. PABLO ARCE NOGUEIRAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00307/2018
En la ciudad de Ourense a tres de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, seguidos
bajo el nº 754/15, Rollo de apelación núm. 346/17, entre partes, como apelante, la entidad Abanca Corporación
Bancaria, S.A., representada por la procurador de los tribunales doña Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la
dirección del letrado don Damián Escudero de la Fuente, y, como apelada, doña Nicolasa y en beneficio
de la Comunidad hereditaria de su fallecido esposo Jaime que integra con sus hijos Roque , Verónica y
Amanda , representada por el procurador de los tribunales don José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección
del letrado don Pablo Arce Nogueiras.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don José Antonio Roma Pérez, actuando en nombre y representación de doña Nicolasa , contra la mercantil ABANCA Corporación Bancaria, S.A., representada por el Procuradora doña María Gloria Sánchez Izquierdo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 449.093,37€ así como los intereses y recargos que hayan podido derivarse durante la tramitación del presente procedimiento en el expediente seguido ante la Agencia Tributaria.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En la demanda se solicita de la entidad bancaria demandada indemnización de perjuicios por concepto de responsabilidad civil, en base a la que se considera actuación culposa de uno de sus empleados, (aunque ni siquiera demandado) que en la fecha de acaecimiento de los hechos ejercía funciones de Director en la sucursal bancaria, sita en la C/ Ervedelo nº44 de Ourense, por haber confeccionado dos documentos de ingreso y reintegro ('boletos') que documentan el movimiento de una cantidad de 480.000€ y con ocasión de sus funciones, que no respondían a la realidad de operaciones efectivamente realizadas, según su alegato, sino que habrían tenido por finalidad posibilitar el otorgamiento de una escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre particulares y sin intervención de la entidad bancaria demandada, y para servir de justificante ante el notario autorizante de la transmisión del numerario que constituía el objeto del préstamo. La sentencia apelada, siguiendo tesis de la parte demandante, estimó que la confección de dichos boletos bancarios no respondía a una entrega real de numerario, lo que habría dado lugar a una posterior inspección de la Agencia Tributaria y tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador concluyó con una sanción y liquidación por parte de la Agencia Tributaria, en aplicación de lo dispuesto en el artº 37 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al considerar el capital prestado como una ganancia patrimonial no justificada y como una renta oculta, que había de ser objeto de la correspondiente Tributación fiscal.

La sentencia apelada mediante el simple argumento de que los boletos bancarios habían resultado determinantes de la posterior inspección de la Agencia Tributaria, así como de la liquidación y sanción impuesta por la Agencia Tributaria a la demandante, impuso a la entidad bancaria demandada una indemnización equivalente al importe de aquélla, considerando que el empleado bancario había actuado en daño de tercero y con ocasión de sus funciones, en aplicación de lo dispuesto en el artº 1903-4º del Código Civil.



SEGUNDO.- El criterio seguido en la sentencia apelada no se comparte. Primero, porque la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en 31 de agosto de 2005, lo fue entre particulares y sin intervención de la entidad bancaria demandada, de modo que el pretendido asesoramiento que pudiera haberle prestado el director de la sucursal, Sr. Federico , en cuanto a la utilidad de celebrar este contrato (negado por este último) habría sido a título particular y respecto de un contrato en el que la entidad bancaria no fue parte, por lo que resultaría irrelevante a los efectos de lo dispuesto en el artº 1903.4º del Código Civil, ni sería vinculante para la entidad (en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009). Porque además, los deberes de información y asesoramiento que incumben a la entidad bancaria conforme a la legislación vigente ( artº 79-bis de la Ley del Mercado de Valores) se circunscriben a la comercialización de productos financieros complejos, sin relación alguna con el supuesto debatido. Segundo, porque la propia demandante, como parte contratante, era responsable del contenido de sus manifestaciones vertidas en el contrato y de sus consecuencias jurídicas en todos los órdenes; debiendo haberse previamente informado sobre las mismas, en una adecuada diligencia, recabando la información profesional adecuada en cuanto a las consecuencias en el orden fiscal del otorgamiento de dicho contrato, pretendidamente simulado, siendo el propio comportamiento de los prestamistas el determinante, en realidad, de la intervención de la Agencia Tributaria.

No se aprecia vinculación causal directa entre la confección de las 'boletas' bancarias y la actuación inspectora de la Agencia Tributaria, por cuanto, las propias manifestaciones de los prestatarios consignados en la escritura notarial, al 'confesar haber recibido' de la demandante y su esposo un capital de 480.000 € por concepto de préstamo, serían suficientes para tener por reconocida tal entrega, sin necesidad de otra corroboración documental (las boletas) que no consta, el notario autorizante, hubiese exigido, sino que únicamente se hace referencia a que 'dicho importe ha sido entregado al prestatario mediante ingreso en la cuenta nº 2080 1452 21 0040007543, abierta en la entidad Caixanova, sucursal Ervedelo Couto (Ourense) sin que constituyese un requisito esencial del contrato y para tener por reconocida la entrega del numerario.

En tercer lugar, porque los mismos argumentos y prueba esgrimida por la parte demandante en el presente proceso, fueron ya hechas valer en el recurso interpuesto por la misma ante el Tribunal económico- administrativo central, con un resultado desestimatorio, igualmente rechazados en la sentencia firme dictada por la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo sección cuarta) en 29 de octubre de 2014, mediante la que se resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central.



TERCERO.- Ante dicho tribunal, la prestamista sostuvo, al igual que en la presente demanda, que el importe de dicho préstamo, en contra de lo documentado en la escritura pública de préstamo, no había sido entregado en realidad al prestatario, tratándose de un contrato simulado, en contra de sus propias manifestaciones vertidas ante el notario autorizante. Fundaba su pretensión esencialmente, en el orden probatorio, en las manifestaciones de los testigos aportados a aquel proceso por dicha parte, Director de la oficina nº 145 e interventor de la misma, los cuales en efecto habían afirmado en el proceso que no medió entrega efectiva de numerario, en contra de lo documentado en las 'boletas' firmadas por el mismo testigo, Director de la entidad. Dicho tribunal sentenciador, en su sentencia firme en derecho, ya realiza un exhaustivo análisis de tales medios de prueba, documental y testifical practicada en el curso de dicho procedimiento, la misma que se aportó al presente, concluyendo, que la prueba documental pública no quedaba desvirtuada por las meras declaraciones testificales prestadas por el Director de la oficina, redactor de las boletas, ni del interventor, a los que considera como testigos escasamente imparciales por haber autorizado una operación irregular y que sería contraria a la normativa sobre blanqueo de capitales. Sin que en ningún momento se hubiera acreditado la autorización previa del departamento de Auditoría del Banco, en todo momento negada por este departamento, salvo por la manifestación de tales testigos con evidente interés en que tal inusual operación (siguiendo la versión de los mismos) quedase avalada por el estamento superior de la entidad de crédito. La sentencia citada, descarta el conocimiento previo del Departamento de Auditoría, tanto porque no se había propuesto el testimonio de quien pretendidamente había autorizado dicha operación desde tal departamento, como por la posterior comunicación del mismo al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias de España.

En definitiva, se concluye otorgando prevalencia a la realidad de lo documentado en la escritura pública, conforme a la presunción 'iuris tantum' establecida en el párrafo segundo del artº 1218 del Código Civil respecto de los contratantes, no desvirtuada mediante la prueba testifical antes indicada. En un criterio jurídico que se estima plenamente correcto y además vinculante para este tribunal. Estimando que las 'boletas' que documentan una operación de 'ingreso' y 'retirada' en efectivo de 480.000€, realizadas respectivamente, a las 14,17 h y 14,18 h del mismo día en que se otorgó la escritura de préstamo hipotecario (31 de agosto de 2005) no venían sino a corroborar el contenido de la misma escritura pública ('la realidad que se infiere de dichos documentos coincide con lo declarado en escritura pública') y que 'ciertamente la operación de entrega pudo hacerse en efectivo ante notario, pero fueron los propios obligados tributarios los que optaron por realizarla de otra forma, aportando la correspondiente corroboración documental'.



CUARTO.- En cuanto a la eficacia de las resoluciones judiciales firmes dictadas en Tribunales de otros órdenes jurisdiccionales, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013, había declarado, que 'los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que solo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes'. El Tribunal Constitucional también ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron, y no ocurrieron no solo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( artº 9.3 de la Constitución Española), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artº 24.1 de la Constitución Española), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo, F.9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 109/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 109], F.3). En cuanto al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, 'en relación con sentencias anteriores firmes dictadas por un tribunal de otro orden jurisdiccional, la jurisprudencia entiende, que el ' artº 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica' (Sentencia 532/2103, de 19 de septiembre, que invoca la anterior Sentencia 23/2012, de 26 de enero)'.

En definitiva, no cabe establecer conclusiones distintas en el orden fáctico a las obtenidas por el Tribunal (Sección Cuarta de la Audiencia Nacional) en su sentencia de 29 de octubre de 2014, en su análisis de los hechos sometidos a enjuiciamiento, que son idénticos a los alegados en la demanda, porque, además, su argumentación es plenamente ajustada a derecho, al no haberse acreditado que se tratase de un préstamo simulado (el documentado en escritura pública de 31 de agosto de 2005) ni que se tratase de una operación ficticia. Ni se estima relevante, causalmente, la actuación del Director de la oficina bancaria en la posterior sanción y liquidación practicada por la inspección Tributaria, por considerar el capital objeto del préstamo como renta o patrimonio no declarado, pues resultaba igualmente de la manifestación del prestatario vertida en la escritura pública, confesando haber recibido de los prestamistas la cantidad de 480.000€, que se obligaban a devolver con sus correspondientes intereses, cuya realidad no puede quedar desvirtuada por la sola declaración testifical del Director e interventor de la entidad (únicos que manifestaron que se trataba de una operación ficticia) sin otra corroboración documental y en contra de las propias manifestaciones de la actora y demás intervinientes en el acto de otorgamiento de la escritura pública.

Aunque el director de la oficina bancaria hubiese actuado como empleado y en el ejercicio de las funciones que le habían sido conferidas, se requería también de una vinculación causal necesaria entre tal actuación y el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende, que no concurre en el presente caso, siendo de tener muy en cuenta la propia conducta de la demandante como determinante de dicho resultado, por lo que la demanda rectora del proceso debió obtener un pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones lo que conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Dada la estimación del recurso de apelación formulado no se efectúa imposición de las costas ocasionadas en la alzada a ninguna de las partes litigantes. Las de primera instancia se imponen a la parte cuyos pedimentos han resultado rechazados.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., la procurador de los tribunales doña Mª Gloria Sánchez Izquierdo, contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario nº 754/15, Rollo de apelación nº 346/17, cuya resolución se revoca y, en su virtud, desestimando la demanda formulada por la representación procesal de doña Nicolasa , el procurador de los tribunales don José Antonio Roma Pérez, se absuelve a la entidad demandada de las pretensiones en su contra deducidas, imponiendo a la parte demandante las costas causadas en primera instancia y sin hacer expreso pronunciamiento a ninguna de las partes en torno a las causadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.