Sentencia CIVIL Nº 307/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 296/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00307/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0006280
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000722 /2016
Recurrente: Clemente
Procurador: MARIA CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE
Abogado: SANTIAGO ROJO GIL
Recurrido: Cristobal , Darío , Domingo , Edemiro , Eladio , Eliseo
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, JOSE TOLEDO SOBRON , JOSE TOLEDO SOBRON , JOSE
TOLEDO SOBRON , JOSE TOLEDO SOBRON , JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA SIERRA, FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA
SIERRA , FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA SIERRA , FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA SIERRA ,
FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA SIERRA , FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA SIERRA
SENTENCIA Nº 307 DE 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
VERBAL nº 722/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 296/2017; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de abril de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de don Cristobal , don Darío , don Edemiro , don Eladio , don Eliseo y don Domingo , frente a don Clemente , debo declarar y declaro que el demandado ha perturbado la posesión de los actores, en cuanto ha obstaculizado la servidumbre de paso que ha sido declarada y constituida e inscrita como se desprende de la sentencia (documento 3 de la demanda) y de la nota simple (doc.4), al haber colocado objeto que perturban y obstaculizan su disfrute y por lo tanto, condeno al demandado a retirar los objetos colocado a través de la precitada servidumbre de paso, debiendo dejar la misma libre y expedita en todas su características o dimensiones de alto y ancho de la misma, todo ello con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Clemente se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7 de junio de 2018. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda presentada por don Cristobal , don Darío , don Edemiro , don Eladio , don Eliseo y don Domingo frente a don Clemente , en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión, y declara que el demandado ha perturbado la posesión de los actores, obstaculizando la servidumbre de paso declarada e inscrita a su favor, colocando objetos que perturban y obstaculizan su disfrute, condenando al demandado a retirar dichos objetos y a dejar la servidumbre de paso libre y expedita en todas sus características y dimensiones de alto y ancho, con expresa condena en costas al demandado.



SEGUNDO: Frente a dichos pronunciamientos se alza el apelante don Clemente alegando en síntesis como motivos el recurso de apelación: vulneración del derecho a la prueba, generadora de indefensión, art.

24 de la CE y 281 y siguientes de la Lec, al inadmitir y rechazar el juez de instancia la prueba propuesta por la parte demandada, testifical de Laureano , don Leovigildo y don Luciano , con cuya práctica hubiera acreditado el apelante que muchos años antes del 2014, y de forma ininterrumpida, el paso de servidumbre ha sido siempre el mismo, no habiendo variado nunca ni estado libre de enseres; pretendiendo acreditar si el demandante se halló en algún momento en la posesión de la cosa objeto del interdicto, la fecha en la que se pudo producir el despojo, y si ha transcurrido o no el plazo de un año desde el acto del despojo hasta el ejercicio de la acción posesoria. Y suplica a la Sala dicte sentencia que desestime la demanda con imposición de costas a la demandante.

El art. 458.2 de la Lec dispone : 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'. Y el art. 459 de la misma Lec dice: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'..

Como es de ver del contenido del escrito de recurso de apelación, el apelante no impugna ninguno de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sino que todo el contenido del recurso se reconduce a la indebida, a juicio del apelante, inadmisión de prueba en la instancia, y a los hechos que pretendía probar si se hubiera admitido la prueba denegada. Y esta cuestión ya ha sido resuelta en el auto dictado en el presente rollo de apelación el 4 de septiembre de 2017, firme por no recurrido, en el que se acordó la indamisión de la prueba testifical cuya práctica reitera la parte apelante; así, se dijo en dicho auto: ' En el caso que nos ocupa alega la parte apelante que la finalidad de las declaraciones testificales propuestas y denegadas era acreditar que el paso ya se encontraba con los mismos utensilios cuya retirada pretende la parte demandante desde muchos años antes al año 2014 en que los demandantes accedieron con el perito don Laureano al paso y realizaron las fotografías que se incorporan al informe pericial; y acreditar si el demandante se halló en algún momento en posesión de la cosa objeto del interdicto, la fecha del despojo, y a partir de la misma si ha transcurrido o no un año hasta el ejercicio de la acción posesoria.

Pues bien, no procede la admisión de la prueba testifical en esta alzada, dada la profusa prueba documental aportada a los autos, de la que aparece: el 13 de abril de 2016 se dictó sentencia en anterior procedimiento de juicio verbal en la que se declaró que la finca del demandado estaba gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca de los actores, y se condenó al demandado a facilitar a los actores una llave del portón para restablecer el derecho de paso. En la demanda que dio lugar a dicho procedimiento los actores afirmaban que venían usando el paso desde tiempo inmemorial hasta que en el año 2014 el demandado cambió la cerradura del portón de acceso impidiendo el paso. El demandado negaba la existencia de tal servidumbre de paso. En la sentencia se razona que existía una servidumbre de paso que se describe en la escritura de compraventa a favor de los actores, de 12 de julio de 1997; que el demandado negaba la existencia de tal servidumbre de paso; que el demandado cambió la cerradura del portón de acceso al paso. En acto de conciliación celebrado el 27 de julio de 2016, sin avenencia entre las partes, don Clemente reconoce que entregó la llave de acceso en mayo de 2016. En acta notarial de presencia de 3 de mayo de 2016 el notario constata la existencia de diversos enseres en el paso, enseres que igualmente se aprecian en las fotografías aportadas por la parte actora en el presente procedimiento. En una de las fotografías del informe pericial, que como documental ha aportado el demandado al presente procedimiento, informe realizado en el mes de julio de 2014 por el arquitecto técnico don Laureano , se aprecian los enseres a lo largo del paso. La demanda que da lugar al presente juicio posesorio se interpone el 24 de octubre de 2016. Los datos señalados, que resultan de la documental obrante en los autos, hacen innecesaria la práctica de la prueba testifical que pretende la parte apelante'. La prueba no fue pues indebidamente denegada en la primera instancia, y ninguna indefensión se ha causado a la parte ahora apelante por no haber sido admitida.



TERCERO: Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, de 11 de Octubre de 2006 : 'conviene recordar que asiste a todo poseedor, acorde con lo preceptuado en el artículo 446 del Código Civil , el derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar los actualmente denominados de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho, procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada. Tales procedimientos están, por tanto, destinados a proteger la posesión actual como hecho y se perfilan como un remedio singular para amparar situaciones, de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia. Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica sobre la propiedad del terreno o, en este caso, el derecho de la recurrente a abrir un acceso. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico...No obstante, como postula la recurrente, pese a la aparente amplitud de la protección interdictal dispensada a 'todo poseedor', la misma no puede ser concebida en términos tan amplios como para alegar o afirmar que todas las situaciones de hecho posesorio son protegibles interdictalmente, pues, aunque de los textos de los artículos 446 del Código Civil y 1651 y 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 resulta protegible hasta la mera tenencia, sin embargo, deben entenderse fuera de protección todos aquellos supuestos en los que, eliminada la mera apariencia, la realidad demuestra que no existe posesión ni de hecho ni de derecho. Así, el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión y el artículo 1942 del Código Civil insiste en que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o de mera tolerancia del dueño. Ahora bien, no son actos de mera tolerancia los que se repiten, ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. A ello habría de añadirse, como mantiene la jurisprudencia ( STS de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977 ) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales de Justicia'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, de 30 de Junio de 2004 dice: '

SEGUNDO.- Dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso y aquellas que al oponerse al mismo se articulan de contrario, ha de partirse de la naturaleza del procedimiento de que se trata y al respecto, este mismo Tribunal, en Sentencia núm. 126/2003, de 3 de abril , indicaba que: '...las cuestiones relativas a la posesión definitiva o a la propiedad no son objeto del procedimiento de carácter sumario dirigido a reprimir las actuaciones de mero hecho que perturben, menoscaben, o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada; por la naturaleza de la acción interdictal no interesa tanto examinar en este tipo de procedimiento los aspectos relativos a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota a favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. Se configura el interdicto de retener o recobrar como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos, porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello.'. Sobre la misma cuestión la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia núm. 375/2003 , expone: 'El interdicto de retener o recobrar es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho contra las perturbaciones que la dañen o contra el despojo consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo, o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo; en esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa, que opera por su misma actuación y efectividad, con abstención del derecho que pueda amparar ese estado, ya que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponda el derecho a la propiedad o posesión definitiva, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente, y por ello el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así, para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, real, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario. La finalidad del procedimiento interdictal es el mantenimiento de la paz civil, y su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de su legitimidad, su salvaguarda esta reservada a los tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio del Estado.

Queda por tanto reducido el contenido de este juicio en cuestiones 'de facto', sin que puedan tener cabida en el mismo cuestiones referentes a la eficacia de los derechos personales ni reales, ni siquiera al mismo derecho a la posesión, debiéndose centrar la actividad de las partes en el mero hecho de poseer y la realidad del despojo.'. La Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 4ª, en sentencia de 8 de noviembre de 2002 , señala al respecto: 'El proceso declarativo especial y sumario contemplado en el artículo 250.1-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -al igual que el Interdicto de recobrar o retener la posesión regulado en la derogada Ley Procesal de 1881 -, constituye el instrumento procesal para la tutela jurisdiccional de la posesión y de la simple o mera tenencia -tanto si se trata de posesión natural como civil, se funde en un derecho real o en otro personal, o bien, incluso, que carezca de fundamento alguno o se trate de una posesión viciosa, abusiva o retenida injustamente-, que protege a todos los poseedores -tanto si lo son a título de dueño como si lo son a título distinto y tanto sea su posesión mediata o inmediata-, con independencia del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva; encontrando su fundamento último en lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil , conforme al cual, 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'... El ámbito propio de este proceso especial y sumario se centra, por tanto, y de forma exclusiva, en torno al mero hecho posesorio determinado por la apariencia, excluyendo toda cuestión sobre los derechos subyacentes operantes bajo aquella apariencia...' En suma, la finalidad de este proceso es la tutela sumaria del mero hecho de la posesión, salvaguardando el orden público y tratando de impedir que nadie se tome la justicia por su mano, quedando excluido de su ámbito todo lo referente a la hipotética titularidad del derecho a poseer, que es tema reservado al declarativo correspondiente'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 23 de octubre de 2015 razona: 'Como dice la SAP de León 23-6-15 , la protección de la tenencia o posesión de una cosa o derecho se encauza ahora por los tramites de Juicio verbal, como contempla el art. 250-4º LEC , procedimiento que no da lugar a la cosa juzgada ( art. 447-2º LEC ). El interdicto , como procedimiento sumario, está encaminado a proteger la posesión, incluso como mero hecho, con independencia de si el poseedor es propietario o no, concediéndose siempre esta protección cuando se haya producido una perturbación o expoliación o haya intención de despojarse de ella, debiendo cumplirse los requisitos del art. 1651 de LEC de 1881 y art. 460-4º Cc , presuponiéndose, a efectos del procedimiento en que nos hallamos, que la posesión inicial de quien es amenazado por los actos perturbadores se presume legitima por cuanto en ningún caso puede adquirirse violentamente mientras exista otro poseedor que se oponga a ello, art. 440 Cc , en relación con el art. 446 Cc , en que se reconoce el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, debiendo ser amparo y restituido sí fuese inquietado en ella, por los medios establecidos en la Ley, pues por medio del interdicto se persigue tutelar, no el derecho a poseer, sino la posesión entendida como mero hecho con apariencia externa de licitud o de facultad de hacer lo que se ha venido haciendo hasta ahora, no examinando la titularidad o no de esa facultad, que será objeto de controversia en otro juicio ordinario. La STS de 25-11-08 , señaló que los interdictos son procesos posesorios que a centran en la posesión de hecho, la sentencia carece de efecto de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión los únicos típicamente posesorios, tienen por objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenia el demandante, o recuperarla, si había sido despojado de ella.

La finalidad del procedimiento de juicio verbal para recobrar la posesión, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, que, en los términos del art. 446 Cc , tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Y tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad. Es decir, resumiendo, que en este procedimiento de carácter meramente posesorio, no pueden discutirse cuestiones sobre propiedad o posesión definitiva, ni siquiera, sobre mejor derecho a poseedor, que han de quedar relegadas para el juicio declarativo correspondiente, por lo que el juzgador solamente ha de tener en consideración si las partes están legitimadas activa y pasivamente, y si se han dado los hechos de posesión en el demandante, y de perturbación o despojo , en su caso, en el demandado'.

La sentencia del Tribunal Supremo 30 de septiembre de 2005 recuerda que ' el debate queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión, y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad'.

Y como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de mayo de 2012 : 'cabe indicar que se viene exigiendo que los actos de perturbación se realicen con la intención de inquietar o despojar al poseyente, de forma que el demandado, ya sea por actos propios o que otros ejecuten por su orden, perturbe o amenace al actor de su pacífica posesión , requiriendo dos elementos, uno subjetivo consistente en la voluntad del agente o 'animus spoliandi' y otro objetivo consistente en la realidad de un acto amenazante o alterador contra la posesión actual; exigiendo el primero el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario contra su poseedor actual y contra la voluntad expresa o presunta de este último de continuar en la posesión de que disfruta, es decir, que quien vulnere la posesión debe hacerlo 'presidido por la intención de inquietar o despojar al poseedor actual'. La doctrina ha venido entendiendo que este ánimo no es equiparable al dolo, bastando la conciencia de la alteración del anterior statu posesorio; además, el animus spoliandi se presume iuris tantum ( SAP Barcelona 29-3-2011 , Toledo 2-7-2004 ) y se identifica con la voluntad de alterar el estado posesorio, privando de él al interdictante para pasar a utilizar en exclusiva el bien o derecho objeto de protección'.

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de abril de 2011 : 'centrándonos en lo que es la protección interdital del paso como situación de hecho, se trata de precisar que no se trata de determinar si el actor tiene o no derecho a utilizar el camino de referencia, cuestión que indudablemente rebasaría los límites propios de un juicio posesorio, sino que el objeto de este pleito es el de restablecer una situación de hecho preexistente y que ha sido alterada por el demandado. Es decir, se trata de determinar sí el actor ha venido ejercitando ese derecho de paso y en caso afirmativo, comprobada la realidad del despojo denunciado, restituir a aquel en dicha posesión'.



CUARTO: Los requisitos exigidos y reiterados por la jurisprudencia para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa son: 1) legitimación activa, que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de interdicto , con independencia de que se tenga o no título para detentarla, o el disfrute con señorío efectivo de un derecho; 2) Existencia de un hecho constitutivo de una perturbación o despojo cierto y real; 3) legitimación pasiva, es decir, que la acción se dirija precisamente contra aquél que haya efectuado el acto de perturbación o despojo; 4) que aquéllos actos resulten consumados dentro del año en que se ejercite la acción, ya que de no suceder así, debe apreciarse la caducidad de la acción. El límite temporal del ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión viene marcado por los artículos 460-4 º, 1944 y 1968-1º del Código Civil , así como el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ese plazo anual para el ejercicio se fundamenta en que, transcurrido el mismo, es el nuevo detentador el que gana la posesión, y la pierde el anterior ( artículos 460.4 º y 1944 del Código Civil ). Así el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo', período anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del Código Civil .

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de junio de 2013 razona : ' La finalidad del juicio previsto en el artículo 250, 1 , 4º de la LEC (antiguo interdicto de retener y de recobrar la posesión) es proteger el hecho de la posesión contra su perturbación o su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del art. 446 del CC . Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( art. 441 CC ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; c) Que se presente la demanda antes de transcurrir un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación ( art. 439.1 de la LEC de 2000 , en relación con los arts. 460-4 y 1968-1º CC ). La concurrencia de todos estos requisitos ha de ser probada por el actor, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC ' .



QUINTO: En el caso que nos ocupa, resulta de la documental acompañada a la demanda que en escritura pública de compraventa de 12 de julio de 1997 se establece un derecho de paso de 2,25 metros de ancho por 3,35 metros de alto. Por sentencia de 13 de abril de 2016 dictada en procedimiento de juicio verbal 1238/2015 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, seguido entre las mismas partes actora y demandado del procedimiento que nos ocupa, se declaró que la finca del demandado estaba gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca de los actores, y se condenó al demandado a facilitar a los actores una llave del portón para restablecer el derecho de paso. Razonó el juez de instancia en dicha sentencia que tal servidumbre que se declara en la sentencia es la que se constituyó en la escritura referida, y que se mantuvo a lo largo de los años, también cuando el demandado adquirió la propiedad de la finca. En la demanda que dio lugar a dicho procedimiento los actores afirmaban que venían usando el paso desde tiempo inmemorial hasta que en el año 2014 el demandado cambió la cerradura del portón de acceso impidiendo el paso. El demandado negaba la existencia de tal servidumbre de paso. En la sentencia se razona que existía una servidumbre de paso que se describe en la escritura de compraventa a favor de los actores, de 12 de julio de 1997; que el demandado negaba la existencia de tal servidumbre de paso; que el demandado cambió la cerradura del portón de acceso al paso. En acto de conciliación celebrado el 27 de julio de 2016, sin avenencia entre las partes, don Clemente reconoce que entregó la llave de acceso en mayo de 2016. En acta notarial de presencia de 3 de mayo de 2016 el notario constata la existencia de diversos enseres en el paso, enseres que igualmente se aprecian en las fotografías aportadas por la parte actora en el presente procedimiento.

En una de las fotografías del informe pericial, que como documental ha aportado el demandado al presente procedimiento, informe realizado en el mes de julio de 2014 por el arquitecto técnico don Laureano , se aprecian los enseres a lo largo del paso. La demanda que da lugar al presente juicio posesorio se interpone el 24 de octubre de 2016.

El demandado don Clemente reconoce que viene ocupando el paso con los enseres que se observan en las fotografías aportadas a los autos, esos enseres situados a lo largo del paso a derecha e izquierda del mismo es manifiesto que perturban el normal uso de la servidumbre reconocida a favor de los actores; el notario constata que el hueco que dejan libre los enseres es de unos 80 cms, cuando la servidumbre reconocida a favor de los actores es de 2,25 metros de ancho. Ha quedado acreditado que dichos enseres se encentran ocupando el paso al menos desde el año 2014, pues se aprecian en las fotografías incorporadas al informe pericial que elaboró el arquitecto técnico don Laureano en el mes de julio de 2014. Los demandantes venían utilizando el paso hasta que don Clemente cambió la cerradura de la puerta de acceso existente al final del mismo, en junio de 2014, tal como él mismo reconoce en el escrito de contestación a la demanda. En ese momento quedó interrumpida la posesión, que los actores no recuperaron hasta el mes de mayo de 2016 en que don Clemente entregó llave de la puerta de acceso a los actores. En junio de 2014 don Clemente realizó actos de despojo de la posesión, pues al cambiar la cerradura de la puerta, no perturbaba sino que impedía el paso a los actores. Frente a tales actos, en el legítimo derecho al ejercicio de las acciones que los actores podían ejercitar, optaron no por la tutela sumaria de la posesión frente a tal despojo, sino por la acción de declaración de la servidumbre existente con la consiguiente condena al demandado a restituir el derecho del que había privado a los actores, entregándoles la llave de la puerta de acceso existente en el paso. El dies a quo del plazo de un año para instar la tutela sumaria de la posesión frente a los actos de perturbación del uso de la servidumbre ha de contarse desde que don Clemente realiza tales actos una vez recuperada la posesión por los actores, plazo que en este caso no ha transcurrido, pues como acertadamente razona el juez a quo, don Clemente no entregó la llave de acceso hasta mayo de 2016 y la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa se presenta el 24 de octubre de 2016.



SEXTO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso, procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sáenz de Santamaría Villaverde en nombre y representación de don Clemente contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, en juicio verbal en el mismo seguido al nº 722/2016, de que dimana el Rollo de Apelación nº 296/2017, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.