Sentencia CIVIL Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 570/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000570/2017
NIG: 3802330120050007054
Resolución:Sentencia 000307/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000985/2005-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Apelado: Apolonia ; Abogado: Isabel Gloria Pereyra Leon; Procurador: Yolanda Morales Garcia
Apelante: Juan Miguel ; Abogado: Matilde Zambudio Molina; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Ilmos. Sres. magistrados:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE (presidente)
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de junio de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmos. Sres. magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 985/2005-02,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , promovidos por D. Juan Miguel
, representado por la procuradora Dña. Giulia Nathali Feliziani Gil, y asistido por la letrada Dña. Matilde
Zambudio Molina, contra Dña. Apolonia , representada por la procuradora Dña. Yolanda Morales García,
y asistida por la letrada Dña. Isabel Gloria Pereyra León; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Dña. Pilar Olmedo López, magistrada juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 26 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Giulia Feliziani Gil y absuelvo a D.ª Apolonia de los hechos objeto del presente procedimiento. Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de modificación de medidas, se alza el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Miguel , fundado en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de la doctrina legal. No interesa ya la extinción de la pensión alimenticia como solicitó en la demanda, sino la reducción en 150€ de la acordada por la sentencia del mismo juzgado a quo de fecha 28 de marzo de 2006 a favor de la hija común, Inocencia , nacida el NUM000 de 1997. La Sra.

Apolonia se opone.



SEGUNDO. En cuanto a la valoración probatoria, ha de recordarse que se trata de una facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria...'. Pues bien, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que el juez de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado de manera correcta los medios practicados (documental, interrogatorio de partes, testifical) en el fundamento segundo de la sentencia.



TERCERO. Tampoco se aprecia infracción de las normas ni de la doctrina legal sobre modificación de las medidas adoptadas en este tipo de procesos.

Hade estarse al criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) en el sentido de que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (...) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta'.

En idéntico sentido, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 14-12-2009, nº 530/2009, rec. 334/2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación: '1º. Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º. Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º. Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' Partiendo del relato de hechos probados consignado en la sentencia, ha de concluirse que no concurren los presupuestos necesarios para modificar las medidas previamente acordadas.

Así, en cuanto a su situación económica del actor, cabe destacar que en ningún momento se ha alegado ni probado --pese a resultar exigible--, con qué medios contaba en 2006, cuando se acordó la pensión alimenticia que ahora pretende rebajar desde los 250€ a los 100€ mensuales. Falta, pues, un elemento básico para que pueda prosperar la modificación de medidas como es la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior. Como recuerda la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011: 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.

En segundo lugar, y en lo que respecta a la existencia de deudas contraídas por el recurrente, que le obligan a hacer frente mensualmente al pago de cuotas de amortización de diversos préstamos, con merma sustancial de sus emolumentos, baste indicar que tal alegación resulta irrelevante a la vista de la exigencia del requisito de la objetividad a que alude la última de las sentencias calendadas. Se trata de obligaciones contraídas voluntariamente por el Sr. de Dios con posterioridad al surgimiento de la obligación de alimentos y, por tanto, en modo alguno pueden tenerse en cuenta para disminuir la atención de la básica y prioritaria de prestar alimentos a los hijos.

En tercer lugar, tampoco puede prosperar la alegación relativa a la nueva descendencia. Cierto es -y así lo reconoce la sentencia de instancia-, que el Sr. de Dios, fruto de nuevo matrimonio, ha sido padre del menor Gabino , nacido NUM001 de 2014. Pero también ha de repararse en el relevante hecho de que solo instó la modificación de medidas en marzo de 2017, es decir, cuando habían transcurrido dos años y medio desde el nacimiento del nuevo hijo. Tal demora cuestiona que estemos en puridad ante un hecho nuevo y, en todo caso, que tenga la trascendencia novatoria que se le pretende asignar. No resulta admisible, en tal sentido, el alegato complementario de que el menor ha empezado a acudir a un colegio privado por el que ha de satisfacer mensualmente la cantidad de 160€ mensuales: se trata también de un gasto asumido libre y voluntariamente por el recurrente, demostrativo por sí mismo de suficiencia económica, porque bien podría haber matriculado a su hijo en un centro público, sin incurrir en gasto alguno. También coincide la Sala con la apreciación de la juzgadora de instancia, en orden a la aplicación del art. 145 CC,acerca del carácter meramente transitorio de la situación laboral de la actual consorte del recurrente, en el sentido de que dada la edad y formación de la misma, quien incluso ostenta un relevante cargo público -concejal del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife-, y viene trabajando, como ella misma reconoció, desde los 19 años, cabe concluir que se halla en perfectas condiciones de empleabilidad.

Finalmente, a la vista de los hechos declarados probados ha de afirmarse quela sentencia de instancia no infringe la jurisprudencia sobre tal materia. En efecto, el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina: 'El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad' ( STS Sala 1ª 30/04/2013, rec. 988/2000). Esta doctrina no es en absoluto contradicha, sino que expresamente se reitera por la sentencia citada en el recurso, STS Sala 1ª 1/2/2017, rec. 1928/2016. Y, como queda expuesto, los hechos que han quedado probados en este proceso evidencian que el recurrente tiene recursos suficientes para satisfacer la pensión de Inocencia sin menoscabo de las atenciones que requiere el menor Gabino . Tal es el sentido de la doctrina del Tribunal Supremo en una interpretación basada en el art. 39 CE.

Procede, pues, confirmar íntegramente el pronunciamiento de la instancia.



CUARTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, confirmando íntegramente dicha resolución. Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décima quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.