Sentencia CIVIL Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 126/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170012583

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 126/2019

Asunto: 100157/2019

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1471/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Apelante: Camino

Procurador: YOLANDA GALLARDO ACOSTA

Abogado: ANTONIA MARIA SANCHEZ MACHADO

Apelado: Ruperto

Procurador: JOSE ROMAN BONILLA RUBIO

Abogado: ENCARNACION MARIA RODRIGUEZ PEREZ

SENTENCIA Nº 307/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. magistrado juez del Juzgado de primera Instancia Nº 6 de Almeria , en los autos de Divorcio contencioso 1471/2017, se ha dictado sentencia de fecha 12 de junio de 2018 cuyo Fallo dispone;

' Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio formulada por D. Ruperto, representado por la Procuradora Sra. VALDIVIA FLORES, frente a DÑA. Camino, incomparecida en autos y declarada en situación de rebeldía procesal, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el 8 de Abril de 2.005, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas definitivas las recogidas en el fundamento tercero de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas.

Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.-Por la parte demandada se ha formulado recurso de apelación frente a la referida sentencia que afecta al pronunciamiento sobre la custodia, régimen de visitas, alimentos y atribución de la vivienda familiar. Recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandante , que se opusieron.

Seguidamente el procedimiento fue remitido a este Tribunal, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de mayo de 2019, quedando pendiente de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso formulado por la Sra Camino se alega infracción del artículo 459 de la LEC, dado que, la demandada no compareció en el procedimiento, porque desconocía el procedimiento y no se le ha notificado su existencia; ignora el idioma español, y ha tenido conocimiento de lo acordado a través de su letrada. Sentencia de la que discrepa, solicitando se dicta otra conforme a sus pretensiones .

En la sentencia combatida se atribuye la custodia del menor al padre, el uso de la vivienda familiar sito en C/ DIRECCION000 de DIRECCION001 (el otro hijo, mayor de edad y no independiente, estudia en Londres), un regimen de visitas normalizado para la madre (fines de semana alternos) cuando se encuentre en España, y; una pensión de alimentos de 150 € para cada hijo a cargo de la progenitora mas la mitad de los gastos extraordinarios.

En el recurso se solicita que las medidas acordadas sean las mismas pero con respecto a la madre apelante, a excepción del domicilio familiar donde convivan madre e hijo, que debe ser su domicilio sito n C/ DIRECCION002 NUM000; NUM001 de DIRECCION003 ( DIRECCION004). Es decir custodia del menor a favor de la madre y pensión por alimentos de 150 € mensuales a cargo del progenitor.

El Ministerio Fiscal y demandantes se opusieron dado que la notificación del proceso, se ha llevado en forma en el procedimiento.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso debe ser desestimados, con sujeción a las consideraciones expuestas en dos apartados siguientes.

1.- Indefensión por infracción de normas y garantías procesales articulo 459 de la LEC .

En primer lugar debe advertirse; que la demandante se persona en el procedimiento en fase del recurso de apelación, en el mismo domicilio en el que se intento sin efecto su citación por el Juzgado, ( DIRECCION002 NUM000, NUM001 de DIRECCION003) acordándose su citación edictal después de investigar su domicilio, al constar en la esta como únicos domicilios conocidos, el de C/ DIRECCION002, y C/ DIRECCION000, que es donde reside el padre.

Consta en los autos el acuse de recibo devuelto por el servicio de correos por no acudir su destinatario a recogerlo. Con ello, la apelante, se coloco de forma voluntaria en situación de indefensión, lo que no es susceptible de protección

Establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal que: '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que los procedimientos deben de entenderse correctos si una parte ha tenido la posibilidad de defenderse en juicio ( Sentencia Jones v. Reino Unido 30900/02, 9 de septiembre de 2003). Este derecho no es absoluto, pero, en todo caso, debe observarse el derecho de todos a la efectiva defensa. Toda persona no pierde su derecho de defensa por el solo hecho de no estar presente en el juicio ( Sentencia Mariani v. France, 43640/98, § 40, de 31 de marzo de 2005).

Por otra parte, es doctrina constitucional la que entiende que, para que se haya podido producir nulidad de actuaciones es necesario que concurran los presupuestos del art. 238.3 LOPJ: irregularidad procesal causante de indefensión.

Y para que pueda entenderse que se haya producido una situación de indefensión, es necesario que ésta no sea formal, sino real y efectiva (127/2005 y 292/2006). En tal sentido, se hace necesario identificar defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción o defecto procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 de la Constitución, sino sólo aquel o aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 75/2000), situación que no se da cuando la parte tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa ( SSTC102/2003, 102/2004, 207/2005, 246/2005, 124/2006).

Y esto es lo que se aprecia en el supuesto examinada por parte de la apelante, al notificarse la existencia del procedimiento en su domicilio actual, y no proceder a recoger la citación, con lo que ella misma, cerceno su derecho a ser informada y a defenderse con los medios de defensa (asistencia letrada) y prueba pertinentes.

2.-Dicho esto, la parte apelante pretende introducir en fase de este recurso pretensiones nuevas y, hechos nuevos, no alegados en el momento procesal oportuno; que el hijo menor convive con ello, que desconoce el idioma español; y con base a ello, solicita el cambio de medidas acordadas en sentencia. De acceder a sus pretensiones, se vulneraria el derecho a los medios de defensa y prueba de la parte contraria, que no ha podido articular medios de prueba con relación a lo ahora alegado y solicitado en el recurso.

La introducción de hechos nuevos en el recurso ( se indica que el hijo nmenor vive con ella en el domicilio de la Calle DIRECCION002) esta radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción, al propiciar indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en la que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).

Por tanto las cuestiones nuevas (hechos y nuevas pretensiones), salvo fundada justificación, chocan contra los mas elementales principios de audiencia bilateral y congruencia. Doctrina que tiene su reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en los artículo 412 y 218.1 de la LEC. Y , por consiguiente, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes distintos o nuevos de los alegados en primera instancia. Y el planteamiento de cuestiones nuevas, aun basadas en hechos que consten en autos, ha de reputarse improcedente.

Por ello aunque el recurso de apelación, tiene naturaleza revisora, no cabe examinar aquí las cuestiones puestas de manifiesto de forma novedosa por la apelante.

TERCERO.-Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que NO ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2018 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almería, en los autos de Divorcio contencioso 1471/17 del que deriva la presente alzada, y;

1.--Confirmamos la expresada resolución .

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.