Sentencia CIVIL Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 295/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00307/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2018 0016328
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000547 /2018
Recurrente: AXA SEGUROS
Procurador: ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY
Abogado: GUILLERMO CARLOS CASTELLANOS MURGA
Recurrido: Evangelina
Procurador: MATILDE TERESA SEGURA SEGUI
Abogado: MIGUEL BIBILONI COLL
Rollo núm.: 295/19
S E N T E N C I A Nº 307
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.

Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, en grado de apelación, ha visto los
presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de
Palma, bajo el número 547/18 , Rollo de Sala número 295/19, entre DOÑA Evangelina , como demandante
y apelada, defendida por el letrado don Miguel Bibiloni Coll y representadas por la procuradora doña
María Teresa Segura Seguí, y, como demandada y apelante, AXA AURORA VIDA, S.A. DE SEGUROS
Y REASEGUROS, representada por el procurador don Antonio Sebastián Company-Chacopino Alemany y
asistida por el letrado don Guillermo Castellanos Murga.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimo la demanda formulada por Doña Evangelina frente a AXA AURORA VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, con los siguientes pronunciamientos: 1. Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de DOSCIENTOS MIL (200.000) EUROS, más los intereses establecidos en el Quinto de los fundamentos jurídicos de esta resolución.

2. No ha lugar a la imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 16 de julio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- En abril de 2010, a D. Edemiro le fue prescrita la práctica de una colonoscopia por llevar varios meses padeciendo rectorragias y molestias abdominales, para lo que fue citado para el 5 de mayo.

Llegado el momento, no fue posible llevar a cabo la prueba toda vez que una 'neoformación' o tumor ocupaba 'casi la totalidad de la luz' del colon e impedía 'el paso del endoscopio'. En esta situación, el doctor Eusebio realizó una biopsia para determinar la naturaleza de esa neoformación y, si bien se desconoce qué información facilitó al paciente sobre lo hallado, consta que se le indicó que, en dos semanas, podría 'conocer si se dispone del resultado de las biopsias y pasar a recogerlo'.

El 6 de mayo, unos días después de haberse mostrado interesado por ello, el Sr. Edemiro formuló solicitud de seguro sobre la vida a la demandada designando como beneficiaria a su esposa doña Evangelina y estableciéndose en 100.000 euros el capital que ésta debía percibir en caso de fallecimiento. En esta solicitud respondió afirmativamente a la siguiente única pregunta: '¿El solicitante se encuentra en buen estado de salud, sin que tenga conocimiento de ninguna enfermedad y/o lesión debida a un accidente por la que éste deba ponerse en tratamiento médico o de la que pueda derivar su fallecimiento o invalidez?' El seguro inició su vigencia el 7 de mayo.

Ese mismo día 7 de mayo, el especialista en aparato digestivo decidió que se practicaran pruebas complementarias y concertó cita para que el Sr. Edemiro acudiera al 'Gabinete Cirugía' el 17 de mayo a las 10 de la mañana.

El 14 de mayo, el informe anatomopatológico relativo a las muestras de la neoformación dio como resultado que se trataba de un adenocarcinoma de colon, esto es, una forma de cáncer. En ese mismo día, sin que conste que el Sr. Edemiro tuviera conocimiento de ese diagnóstico, se sometió a un breve cuestionario (en el que respondió que no estaba siguiendo ningún tipo de tratamiento médico para alguna enfermedad crónica o grave, que no tenía prevista ninguna hospitalización y que no tenía ningún antecedente de cáncer) al solicitar otro seguro sobre la vida habida cuenta de que estaba interesado en que la prestación para el caso de fallecimiento fuera superior a los 100.000 euros (límite máximo para la primera póliza). Esta segunda póliza entró en vigor el 17 de mayo, con la misma beneficiaria y el mismo capital.

El 17 de mayo, el Gabinete de Cirugía informó al Sr. Edemiro de que iba a ser sometido a una resección segmentaria laparoscópica de colon para extirparle el adenocarcinoma, intervención que tuvo lugar el 10 de junio.

El 16 de agosto de 2016, el Sr. Edemiro falleció por una parada cardiorrespiratoria propiciada por un fallo renal agudo que tuvo, como 'causa inicial o fundamental', el adenocarcinoma de colon.



SEGUNDO .- A través del presente pleito, la Sra. Evangelina reclama el pago de 200.000 euros en cumplimiento de los seguros sobre la vida (100.000 euros por cada uno de ellos), a lo que se opone la demandada alegando que el asegurado faltó a la verdad al responder a las preguntas que se le formularon para precisar las circunstancias que podían influir en la valoración del riesgo y que, además, se guardó de comunicar al asegurador, tal como le imponía el art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro , la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en los cuestionarios que agravaban el riesgo y eran de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas por la demandada en el momento de la perfección del contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.

En esta segunda instancia, la aseguradora se alza, reiterando su argumentario, contra la sentencia que ha estimado íntegramente la sentencia por considerar que no se habían falseado las respuestas a los cuestionarios y que no había existido mala fe del asegurado al abstenerse de comunicar la alteración de factores y circunstancias prevista por el art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro .

Aunque los dos contratos de seguro sobre la vida se celebraron con escasa diferencia temporal, parece conveniente examinarlos por separado por cuanto son muy distintos los cuestionarios sometidos al asegurado y, además, ya se ha visto que, entre el 6 y el 17 de mayo de 2010, fueron varias las incidencias que se sucedieron y que pueden dar pábulo a conclusiones dispares.



TERCERO .- En lo que concierne a la primera de las pólizas, este tribunal entiende que merece especial atención lo que la aseguradora presenta como cuestionario y que se reduce a lo siguiente: ¿El solicitante se encuentra en buen estado de salud, sin que tenga conocimiento de ninguna enfermedad y/o lesión debida a un accidente por la que éste deba ponerse en tratamiento médico o de la que pueda derivar su fallecimiento o invalidez? A esto siguen dos casillas: una para el Sí y otra para el No (que fue la marcada por el Sr. Edemiro ).

Pues bien, difícilmente la pregunta única podría ser más genérica y ambigua. Ya la noción de buen estado de salud resulta harto imprecisa pero es que, además, se alude al concepto de enfermedad sin la menor especificación y, por añadidura, se hace recaer sobre el asegurado la apreciación de si la 'enfermedad' exige tratamiento médico o puede acarrear su fallecimiento o invalidez , lo que resulta improcedente ya que no le corresponde pronunciarse sobre tales cuestiones.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial tiene declarado lo siguiente: A) El deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019 -ROJ: STS 3738/2018-ECLI:ES:STS:2018:3738 ).

B) En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico , ya que el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro , en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 -ROJ: STS 2025/2018- ECLI:ES:TS:2018:2025 .

C) En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, se infiere que la entidad aseguradora no cumplió previamente con su deber de someter al asegurado la cumplimentación de un cuestionario de salud, propiamente dicho, sin posibilidad, por tanto, de que éste pudiera cumplir con su deber de responder a hechos o circunstancias que pudieran ser relevantes para la valoración del riesgo. Como se observa de la póliza suscrita, lejos de interesar alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes del asegurado, caso del cáncer padecido, resulta claramente estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado, sin individualizar o concretar preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura. De forma que no puede considerarse que el asegurado, al no mencionar dicha enfermedad padecida, infringiera el deber de contestación o de respuesta que le impone el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 -ROJ: STS 1208/2016 - ECLI:ES:TS:2016: 1208 ).

Así pues, dado lo inadecuado del cuestionario elaborado por la aseguradora, no pueden proyectarse sobre el asegurado las consecuencias para él perjudiciales del desacierto al cumplimentarlo que la apelante esgrime.



CUARTO .- A mayor abundamiento, hay que agregar que, de todos modos, cuando el Sr. Edemiro respondió a esa única pregunta no era conocedor de que padeciera ninguna enfermedad en general y, en particular, el cáncer que terminó por poner fin a su vida seis años más tarde. El 6 de mayo de 2010, lo único que se ha acreditado que sabía el asegurado era que tenía rectorragias (en cuanto a esto, no está de más indicar que en una colonoscopia posterior de 23 de agosto de 2010 se le hallaron hemorroides internas) y molestias abdominales desde hacía unos meses y que, al no podérsele realizar una colonoscopia, se le había practicado una biopsia cuyo resultado era todavía desconocido. Como advierte el juez a quo , la demandada no ha propuesto el interrogatorio del médico que intentó llevar a cabo la colonoscopia y que, al no lograrlo por obstruir una neoformación el paso del endoscopio, realizó la biopsia, lo cual impide que el tribunal pueda saber cómo y en qué términos informó al Sr. Edemiro el 6 de mayo sobre lo ocurrido. En su lugar, se ha interrogado al doctor Patricio , el cual nada concreto y cierto ha podido aportar a este respecto y se ha limitado, como es lógico, a generalidades y conjeturas. Este déficit probatorio ha de ir en perjuicio de la recurrente, que es la gravada con la carga de demostrar la divergencia entre lo conocido y lo declarado en lo que al paciente atañe ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Huelga decir que las especulaciones e hipótesis a las que se entrega la apelante en torno a lo que se pudo haber informado carecen de fuerza suasoria por mucho que se expongan con vehemencia y profusión de descalificaciones.

En lo que concierne al hecho de que el Sr. Edemiro mostrara precisamente en esas fechas interés por concertar el seguro sobre la vida, este tribunal, al igual que el de primera instancia, entiende que no puede ser tenido por indicio claro e inequívoco de que el esposo de la actora tuviera conocimiento de que padecía un cáncer. Como se razona en la sentencia apelada, nada tendría de particular que para el Sr. Edemiro , que se aproximaba a los sesenta años, esas rectorragias, junto con el declive de facultades propio de la edad, le llevara a reflexionar sobre la fase existencial en la que entraba y la situación en que podría quedar su cónyuge en caso de que falleciera, en lo cual no se aprecia un ápice de mala fe sino, al contrario, el fundamento mismo y la razón de ser de los seguros sobre la vida. En suma, nada se conoce a ciencia cierta sobre las motivaciones que llevaron al Sr. Edemiro a celebrar el contrato de seguro mas precisamente por ello no hay justificación para ver en esa contratación un indicio revelador de mala fe.



QUINTO .- Esta deficiencia del cuestionario por ser ambiguo, genérico e incompleto afecta a la aplicación que del art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro se postula por la recurrente. Ésta sostiene que, incluso en el caso de que el Sr. Edemiro no tuviera conocimiento el 6 de mayo de 2010 de hechos que le llevaran a responder negativamente a la pregunta, sí es manifiesto que supo unos días más tarde (al menos, al firmar el consentimiento informado el 17 de mayo) que padecía un adenocarcinoma de colon por el que fue intervenido quirúrgicamente, de lo cual debiera haber informado a la aseguradora en virtud del referido precepto. Pues bien, sin perjuicio de que más adelante se profundizará en el alcance que el art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro puede tener en el ámbito del seguro sobre la vida, interesa aquí puntualizar que, según se declara en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2008 (ROJ: STS 1762/2008 - ECLI:ES:TS:2008:1762 ), que cita la apelante y de la que se ha hecho eco esta misma Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP IB 2170/2015 - ECLI ES:APIB:2015:2170 ), el art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro ' está en una cierta relación con el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro , pues es el asegurador el que ha acotado las circunstancias que considera relevantes para determinar el riesgo asegurado cuando somete el cuestionario al asegurado y, por ende, el deber posterior de éste de comunicar el agravamiento del riesgo está ceñido, en principio, a aquellas circunstancias sobrevenidas que dejan sin contenido o privan de vigencia a la declaración formulada en el cuestionario ' .



SEXTO .- No apreciándose razón suficiente para exonerar a la demandada de la obligación que asumió en el primero de los contratos de seguro sobre la vida, corresponde pasar ahora a valorar si puede predicarse lo mismo del segundo de los contratos. De entrada, hay que señalar las diferencias relevantes que se aprecian respecto de uno y otro: A) En el segundo, el Sr. Edemiro responde al cuestionario sabiendo ya que esa neoformación detectada con ocasión del intento de colonoscopia va a requerir una intervención quirúrgica (con la consiguiente hospitalización): el 7 de mayo de 2010 se le concertó cita con el Gabinete de Cirugía para el 17 del mismo mes.

Cierto es que, al contestar el 14 de mayo, no consta que conociera ya que la neoformación consistía en un adenocarcinoma mas del hecho de que el especialista en sistema digestivo tomara ya la decisión de intervenir se desprende que, tal como ha manifestado el testigo Sr. Patricio , el facultativo consideró que, tanto si la neoformación era benigna como si era maligna, se imponía su extirpación. Repárese en que su tamaño era tal que ocupaba casi la totalidad de la luz del colon y no permitía el paso del endoscopio, y no parece que fuera prudente permitir que, aun siendo benigno, el tumor permaneciera en el intestino con el riesgo de que prosiguiera su crecimiento y terminara por obstruirlo completamente. Cabe la posibilidad de que el tomador no supiera hasta el mismo 17 de mayo, al prestar el consentimiento informado, que lo que se le iba a practicar era, en concreto, una resección segmentaria laparoscópica de colon, pero lo que no parece verosímil que pudiera ignorar tras ser citado para que acudiera al Gabinete de Cirugía ese 17 de mayo es el hecho de que se le citaba con el propósito de extirparle quirúrgicamente la neoformación que le invadía el colon.

B) El cuestionario que se presentó al Sr. Edemiro en esta segunda ocasión, sin ser muy detallado, sí es más completo y preciso. Así, por ejemplo, se le preguntaba si tenía prevista alguna hospitalización, a lo que respondió negativamente, y también se le interrogaba sobre si tenía algún antecedente de cáncer, lo que igualmente negó.

Pues bien, este tribunal no halla justificación para que el Sr. Edemiro negara que tenía prevista la hospitalización que iba a conllevar la intervención quirúrgica, la cual estaba directamente relacionada con la enfermedad que a la postre propició su fallecimiento unos años más tarde. Resulta imposible atribuir a otra causa que dolo el ocultamiento de un dato del que era conocedor desde hacía pocos días y que, desde luego, no es susceptible de ser olvidado fácilmente por parte de quien va a ser hospitalizado para extirparle un tumor del colon. En el extenso Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada se argumenta que ' la prueba practicada no ha permitido corroborar que, con anterioridad a la fecha de la firma del consentimiento informado en el Hospital Son Espases el 17 de mayo de 2.010 el asegurado conociera que tuviera un tumor y que éste fuera de carácter maligno; de hecho, en su historial médico anterior a dicha prueba sólo le constaba una intervención quirúrgica por fractura del tobillo derecho en 1.999 ', lo cual es cierto (al menos en lo que atañe al ' carácter maligno' , puesto que la existencia del tumor o neoformación ya se había puesto de manifiesto con ocasión de la tentativa de colonoscopia el 5 de mayo) pero se pasa por alto que en el cuestionario se interroga también sobre previsión de hospitalización, y no sólo sobre la existencia de antecedentes de cáncer, y que a eso el asegurado respondió falseando la realidad de la que era conocedor y ocultándosela a la aseguradora.

Quizá el 14 de mayo el tomador no supiera todavía que, en concreto, se le iba a someter a una resección segmentaria laparoscópica de colon, y que ignorara la fecha exacta en que ello tendría lugar, pero lo que parece inconcebible que pudiera ignorar, tras ser citado para que acudiera el 17 de mayo al Gabinete de Cirugía, es el hecho de que se le citaba con la finalidad de extirparle quirúrgicamente la neoformación que le ocupaba el colon, y que eso supone una hospitalización.

Respecto de las consecuencias derivadas de este proceder del asegurado, hay que tener en cuenta lo siguiente: A) El art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro dispone que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

B) El mismo precepto establece que, si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador declare resuelto el contrato tras conocer la reserva o inexactitud en que haya incurrido el asegurado, su prestación se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, pero0, si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro, quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.

C) A su vez, el art. 89 de la Ley del Contrato de Seguro , refiriéndose específicamente al seguro sobre la vida, matiza que, en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.

A este respecto, es consolidada la doctrina jurisprudencial que se recoge en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2016 ROJ: STS 528/2016 - ECLI:ES:TS:2016:528 , citada por muchas posteriores: 'La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013 , y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 , 11 de mayo de 2007, rec.

2056/2000 , 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000 , y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual '[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él' ( STS de 2 de diciembre de 2014 ). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )'. ( STS de 4 de diciembre de 2014 )'.

' Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en: a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro''.

'Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014 , mientras que la 'reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec.

612/1999 )', por el contrario 'la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), Así pues, hay que considerar a la aseguradora apelante liberada del pago de la prestación dado el engaño de que fue objeto por parte del tomador al negarle éste, al ser preguntado al respecto, que tenía prevista una hospitalización.

SÉPTIMO .- A esa misma conclusión favorable a la recurrente se llega por la vía de los arts. 11 ( El tomador del seguro o el asegurado deberán durante la vigencia del contrato comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario previsto en el artículo anterior que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas. En los seguros de personas el tomador o el asegurado no tienen obligación de comunicar la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado, que en ningún caso se considerarán agravación del riesgo ) y 12 ( En el caso de que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe ) de la Ley del Contrato de Seguro.

En relación con los efectos de la ocultación del conocimiento sobrevenido de una circunstancia existente en el momento de perfeccionar el contrato que incremente el riesgo de fallecimiento, declara lo siguiente la ya citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2008 (ROJ: STS 1762/2008- ECLI:ES:TS:2008:1762 ), de la que se ha hecho eco esta misma Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP IB 2170/2015 - ECLI ES: APIB:2015:2170 ): A) El art. 11 LCS impone al tomador o asegurado la obligación de comunicar al asegurador las circunstancias que determinen un incremento del riesgo relevante para el aseguramiento.

B) Está en una cierta relación con el art. 10 LCS , pues es el asegurador el que ha acotado las circunstancias que considera relevantes para determinar el riesgo asegurado cuando somete el cuestionario al asegurado y, por ende, el deber posterior de éste de comunicar el agravamiento del riesgo está ceñido, en principio, a aquellas circunstancias sobrevenidas que dejan sin contenido o privan de vigencia a la declaración formulada en el cuestionario.

C) A su vez, el deber que impone el art. 11 LCS está sometido en el seguro de vida a determinadas limitaciones. Una de ellas deriva de que no abarca el agravamiento de la salud del asegurado, pues dicha circunstancia no comporta un incremento del riesgo objeto del seguro, que es el de fallecimiento, valorado según las circunstancias concurrentes en el momento de la perfección del contrato, sino el aumento de la probabilidad del siniestro, que comprende el deterioro posterior de la salud que puede causar el fallecimiento y forma parte del contenido aleatorio del contrato.

D) Otra limitación radica en que ha de tratarse de circunstancias que determinen un incremento del riesgo, y, en consecuencia, de circunstancias no concurrentes en el momento de la perfección del contrato.

E) De estas limitaciones se desprende que la obligación del art. 11 LCS , en relación con las circunstancias relativas a la salud del paciente, abarca aquellas que sean relevantes para la determinación del riesgo y que objetivamente existían y debían ser conocidas, en condiciones normales, en el momento de la perfección del contrato, pero lo fueron en un momento posterior. En efecto, el conocimiento posterior de una circunstancia de esta naturaleza comporta un incremento del riesgo valorado en el momento de la perfección del contrato, pero no un agravamiento de la salud del asegurado posterior a este momento.

F) Otra restricción radica en la limitación temporal impuesta al asegurador para impugnar el contrato en caso de inexactitud por el art. 89 LCS . Esta limitación convierte el contrato en incontestable por el asegurador cuando trascurre un año desde su conclusión, salvo que exista dolo por parte del tomador del seguro o asegurado. De esta limitación se infiere que el asegurado no está obligado a comunicar las circunstancias que determinen una agravación del estado de su salud de las que tenga conocimiento cuando haya transcurrido un año a partir de la perfección del contrato (aunque hubieran sido objetivamente cognoscibles en condiciones normales en este momento), pues en tal caso el asegurador sólo puede ejercer sus facultades de rescisión o reducción de la prestación si demuestra que ha existido mala fe por parte del asegurado, ya que, según declara reiteradamente la jurisprudencia, dispuso de la posibilidad de efectuar reconocimientos médicos durante el expresado plazo, cabe suponer que con la finalidad de averiguar aquellas circunstancias de riesgo que, aun siendo desconocidas para el tomador, debían ser conocidas en condiciones normales en el momento de la perfección de la póliza.

Pues bien, el Sr. Edemiro no informó a la demandada de que, en lo que atañe a circunstancias por las que fue preguntado el 14 de mayo, había adquirido conocimiento tres días más tarde de que la situación era distinta de la que había declarado: el 14 de mayo, había negado tener antecedentes de cáncer y, el 17 de mayo, supo que sí lo padecía. El art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro le imponía la obligación de comunicar esa relevante variación y, sin embargo, no lo hizo, omisión que debe ser calificada de dolosa puesto que ninguna justificación alternativa se ofrece ni acredita para explicarla. Cuando, el 14 de mayo, fue preguntado sobre antecedentes de cáncer, puede justificarse que los negara habida cuenta de que, en ese momento, no tenía la certeza de lo padeciera mas, cuando a los tres días se le informó de que esa neoformación hallada en su colon era un adenocarcinoma que habría que extirpar, quedaba obligado por el art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro a ponerlo en conocimiento de la contraparte. La consecuencia de no haberlo hecho, según el propio precepto, es que la aseguradora quede liberada de su obligación de satisfacer la prestación pactada.

El art. 11.2 de la Ley del Contrato de Seguro no puede desvirtuar esta consecuencia ya que no se está ante propiamente ante una 'variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado' sino ante el descubrimiento de la falsedad de un dato facilitado al responder al cuestionario, falsedad que objetivamente ya existía en el momento en que se cumplimentó.

A esto hay que añadir que, en el supuesto de que el asegurado no hubiera tenido todavía conocimiento el 14 de mayo de que iba a ser hospitalizado e intervenido, sería aplicable también en cuanto a esta circunstancia cuanto se acaba de exponer respecto del cáncer. Si el Sr. Edemiro no hubiera sabido hasta el 17 de mayo que iba a ser hospitalizado e intervenido (lo cual se descarta toda vez que antes de esa fecha había sido citado ante el Gabinete de Cirugía), en tal caso hubiera debido informar de ello por suponer una relevante inexactitud en lo contestado al cuestionario.

OCTAVO: En la sentencia apelada se descarta la aplicación del art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro por entender que no hubo dolo por parte del tomador al no informar de esa alteración de circunstancias comprendidas en el cuestionario, criterio que comparte la parte apelada. Sin embargo, este tribunal disiente de este parecer por las siguientes razones: A) Se resalta en la sentencia que ' la intervención practicada en junio de 2.010 fue aparentemente exitosa, y tras los ciclos de quimioterapia a los que se sometió Don Edemiro , el cáncer, al menos en apariencia, había desaparecido, no volviendo a manifestarse, ya en fase de metástasis, hasta tres años más tarde, en 2.013 .' A esto hay que oponer que el hecho de que la intervención fuera momentáneamente exitosa ninguna relación guarda con el propósito que moviera al Sr. Edemiro a no informar a la aseguradora. Para empezar, ante una enfermedad de esta naturaleza, no es posible tener la certeza de la remisión definitiva, y el caso de autos es una muestra más de ello. Para continuar, la pregunta versaba sobre antecedentes de cáncer de modo que, aún en el caso de que la operación hubiera sido exitosa, se imponía informar a la apelante de que la respuesta tenía que pasar de negativa a afirmativa. Por último, no hay que soslayar que en la sentencia se pasa por alto lo relativo a la hospitalización, que, en contra de lo contestado por el tomador, no sólo estaba prevista sino que fue realidad.

B) También en la sentencia se hace hincapié en que, ' cuando el tomador supo que su estado era irreversible, solicitó darse de baja de la póliza que vencía en mayo de 2.017, perdiendo con ello cualquier posibilidad de que sus herederos pudieran percibir cantidad alguna. Sobre este particular, tampoco ha explicado la aseguradora el motivo por el que no se aquietó a la extinción del contrato que solicitó el Sr.

Edemiro , realizada conforme a las formalidades exigidas por la agencia mediadora en su correo electrónico de 2 de mayo de 2.016 .' Sin embargo, lo que el asegurado haya podido pretender con esta iniciativa en 2016 en nada desvirtúa lo que había hecho casi seis años antes: omitir, de forma consciente y voluntaria (puesto que no se alega ni acredita ninguna circunstancia que le obligara o indujera a ello), una información que le correspondía facilitar a la aseguradora. Se desconoce qué pudo llevar al Sr. Edemiro a tratar de dejar a la actora sin la prestación mas esto no justifica, en este caso, que se incumpliera el deber impuesto por el art.

11 de la Ley del Contrato de Seguro ni transmuta retroactivamente en otra cosa ese incumplimiento doloso.

Por otra parte, este movimiento no puede dar pábulo a la tesis de que no había existido intención de ocultar la información que era obligado dar: de ser así, lo que hubiera hecho el Sr. Edemiro es revelar a la aseguradora lo que había sucedido, pero no es eso lo que hizo.

C) En el escrito de oposición a la apelación (página 17), se adiciona otro argumento: ' No debe pasarse por alto una circunstancia que también proscribe el dolo en la conducta del Sr. Edemiro . El marido de nuestra mandante, además de tener concertadas con la recurrente las pólizas objeto de la presente litis, también tenía concertada una póliza de salud y así lo declaró Dª María Rosa , agente exclusivo de AXA con quien el Sr.

Edemiro había concertado todas sus pólizas de seguros .' Sin embargo, una vez más este tribunal no aprecia relación entre el hecho que se esgrime y el modo en que obró el tomador en lo que aquí interesa. La existencia de otros contratos de seguro no empece que, respecto del seguro sobre la vida litigioso, actuara dolosamente en lo que se refiere al incumplimiento de lo dispuesto por el art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro . Nadie pretende que toda la vida del Sr. Edemiro estuviera orientada a perjudicar a la aseguradora demandada, ni mucho menos: simplemente, en cuanto a una concreta póliza, incurrió en un incumplimiento que no puede sino ser calificado de doloso (por cuanto fue voluntario y consciente).

NOVENO: En la segunda póliza, se incluye la siguiente cláusula: En caso de producirse cambios en las circunstancias manifestadas en el cuestionario-solicitud no relacionadas con el estado de salud y que puedan suponer una agravación del riesgo, deberán ser comunicadas a la entidad aseguradora: a) Cambios de profesión, ocupación o trabajo habitual del asegurado.

b) La práctica de deportes de mayor riesgo.

c) La utilización de avionetas privadas como piloto o pasajero.

d) Los viajes de duración superior a dos meses y los cambios de residencia temporal o definitiva a países tropicales o que sufran conflictos armados o se hallen en estado de guerra con inestabilidad política o social.

La parte actora arguye que tal estipulación viene a alterar el régimen del art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro en lo que concierne a la obligación de comunicación, modificación que es permitida por el art. 2 de la Ley del Contrato de Seguro ( Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado ) por ser ventajosa para el asegurado. Según razona la demandante, queda limitado a los casos contemplados en la cláusula el deber de informar de forma que, no teniendo cabida en ninguno de ellos lo relativo a la hospitalización y los antecedentes de cáncer, no ha existido incumplimiento.

Sin embargo, no es esta la interpretación que este tribunal hace de la estipulación: en realidad, en ella se especifica y delimita cuáles son las circunstancias (i) manifestadas en el cuestionario-solicitud y (ii) no relacionadas con el estado de salud que, en caso de sobrevenir cambios, deben ser comunicadas a la aseguradora, mas nada se acuerda respecto de las circunstancias (i) manifestadas en el cuestionario-solicitud y (ii) sí relacionadas con el estado de salud. A falta de previsión sobre cuáles deben ser las circunstancias relacionadas con el estado de salud cuya modificación haya de ser objeto de comunicación, hay que estar a lo dispuesto por el art. 11 de la Ley del Contrato de Seguro según el modo que, como se ha visto, lo interpreta la Sala Primera del Tribunal Supremo: la obligación se extiende a aquellas sobre las que se haya interrogado al asegurado y, en el caso de autos, entre ellas se comprenden la previsión de hospitalización y los antecedentes de cáncer.

DÉCIMO .- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Palma y, en consecuencia: 1) Se revoca dicha sentencia en cuanto estima íntegramente la demanda principal dirigida por DOÑA Evangelina contra AXA AURORA VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y, en su lugar, se acuerda estimarla parcialmente reduciendo a 100.000 euros el importe de la condena pecuniaria impuesta a la demandada, manteniéndose sus restantes pronunciamientos.

2) Cada parte pechará con sus propias costas en ambas instancias.

Recursos . - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente . - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos . - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos . - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.