Sentencia CIVIL Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 364/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178170502
Recurso de apelación 364/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 841/2017
Parte recurrente/Solicitante: Salvadora
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a: MERITXELL ARMENGOL SANZ
Parte recurrida: Carlos Manuel
Procurador/a: Asuncion Vila Ripoll
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 307/2019
Barcelona, 20 de mayo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA
SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 364/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2018 en el procedimiento
nº 841/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el que es recurrente Doña
Salvadora y apelado Don Carlos Manuel , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Salvadora , contra DON Carlos Manuel , absuelvo al demandado de los pedimentos formulados.

Se imponen las costas del procedimiento a la demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Doña Salvadora instó demanda de juicio ordinario contra Don Carlos Manuel en ejercicio de la acción de obligación de hacer, peticionando se dictara resolución declarando el legítimo derecho de la actora a enterrar a su difunto esposo Don Alexis en el nicho familiar, identificado con el número NUM000 del Cementerio de les Corts, titularidad de los herederos de Don Artemio , y condenando al demandado a someterse a esta declaración y a llevar a cabo los trámites necesarios para enterrar a su difunto hermano Don Alexis en el nicho mencionado.

Fundamentaba la actora su demanda en la consideración de que su esposo fallecido siempre le había manifestado su voluntad de ser enterrado junto a sus familiares y que la titularidad del nicho reseñado le correspondía por título hereditario junto con sus otros hermanos al haber sido todos ellos hederos de su padre por partes iguales.

II.- Tras matizar que el nicho en cuestión era el número NUM001 y no el que erróneamente se indicaba en la demanda, el demandado se opuso a la pretensión actora manifestando que el nicho era cotitularidad de los padres de los ahora litigantes, de modo que, según la Ordenanza municipal, al producirse el fallecimiento del Sr. Alexis esta titularidad quedó tan solo a nombre de su esposa, y madre de los litigantes, que otorgó testamento instituyendo único heredero a Don Carlos Manuel , por lo que este es el único titular legítimo de la concesión.

III.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al considerar que conforme a la Ordenanza de Cementerios de Barcelona de 1985, vigente en la fecha de la defunción del padre del demandado, los derechos funerarios se transmitieron a la madre que instituyó heredero al referido demandado Don Carlos Manuel que en aplicación de la Ordenanza municipal de cementerios del año 1997 adquirió tales derechos.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora argumentando que en aplicación del artículo 49 de la Ordenanza municipal de Cementerios del Ayuntamiento de Barcelona, el derecho funerario se transmite por el orden de sucesión establecido por la ley, por lo que al haber fallecido el padre sin testamento, y siendo todos los hijos llamados a la herencia por partes iguales, el fallecido Don Alexis ostentaba igual derecho que sus hermanos.



SEGUNDO.- Concesión administrativa de derechos funerarios. Orden sucesorio civil.

I.- La parte demandada aportó a los autos título emitido por el Institut Municipal de Serveis Funeraris del Ajuntament de Barcelona acreditativo de la concesión del derecho funerario de sepultura en el nicho número NUM001 del cementerio de Les Corts a favor de Don Artemio y Doña Josefina , emitido en fecha 4 de octubre de 1988, por un plazo de cincuenta años. (doc. 1).

Según la Ordenanza municipal de cementerios del año 1985 vigente al tiempo del fallecimiento de Don Artemio , en el supuesto de derechos funerarios adquiridos a nombre de cónyuges, el superviviente se entiende beneficiario del premuerto.

Doña Josefina falleció con posterioridad a su esposo por lo que incorporó a su patrimonio el expresado derecho funerario y habiendo otorgado testamento en el que instituía heredero universal a su hijo Carlos Manuel , hay que concluir que tal derecho pasó a su heredero, el cual inició solicitud de transmisión del derecho funerario en fecha 8 de enero de 2018 que le fue concedido por ser acorde con la norma administrativa, y así se ha acreditado por documento de 13 de abril de 2018 aportado con la oposición al recurso de apelación y que esta Sala admitió como prueba documental.

Por consiguiente, resultando incuestionable que el demandado es heredero único de su madre Doña Josefina , la cuestión litigiosa que plantea el recurrente se centra en determinar si en relación a la herencia del padre, y en referencia exclusiva a sus derechos funerarios, debió prevalecer la regla de la sucesión intestada, que atribuye a los hijos la condición de herederos por ministerio de la ley ( art. 442-2 CcCat ), o si por el contrario, al tratarse de una concesión administrativa debía seguir el orden de transmisión que establece la ordenanza municipal que lo defería a la viuda.

II.- Al efecto conviene recordar que los derechos funerarios están fuera del tráfico jurídico privado y se regulan por el Derecho Administrativo cuyas normas conceden un derecho de uso por tiempo limitado o ilimitado, según los casos, siendo asimismo de carácter administrativo las disposiciones que regulan su uso y transmisión.

Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997 (Sala 3 ª) al expresarse en los siguientes términos: '...Sin embargo ello no significa que exista propiamente hablando una propiedad privada del enterramiento, al ser ésta incompatible con el carácter de dominio público del cementerio municipal. La adquisición de derechos que ciertamente se produce ha de ser considerada, a tenor de la doctrina de nuestra Sentencia de 6 de octubre de 1994 , como una concesión de dominio público, con las características que tales concesiones tienen en nuestro ordenamiento jurídico'.

En esta misma línea se pronuncia la Sentencia de 14 de diciembre de 1998 (Sala 3 ª) al indicar que no existe 'propiamente hablando una propiedad privada del enterramiento, al ser ésta incompatible con el carácter de dominio público del cementerio municipal, y si bien se produce ciertamente la adquisición de derechos en relación con las sepulturas y nichos la misma ha de ser considerada, como también se indicó en la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 1994 , como una concesión de dominio público, con las características que tales concesiones tienen en nuestro ordenamiento jurídico'.

III.- Partiendo, por tanto, de que los derechos funerarios están regulados por el Derecho Administrativo, la transmisión mortis causa que de tales derechos ostentaba Don Artemio siguió el orden establecido por la Ordenanza Municipal de 1985 que los defería al cónyuge supérstite Doña Josefina , la cual los transmitió al ahora demandado que resultó ser su heredero, de conformidad con la regla de transmisión que preveía la Ordenanza Municipal de 1997, y así queda corroborado por el reconocimiento en favor del demandado de los indicados derechos, según el título de concesión aportado ante esta Sala.



TERCERO.- Conclusión.

Procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Salvadora contra la sentencia de 16 de marzo de 2018 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 8 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.