Sentencia CIVIL Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 146/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00307/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0006393
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001061 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA CAJA CIRCULO - BANCO GRUPO CAJATRES SAU
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: JOSE MUÑOZ PLAZA
Recurrido: Gervasio , Constanza
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO,
Abogado: JON AZTIRIA PEREIRO,
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº307
En BURGOS, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001061 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2019 , contra la
sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018 , en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA
CAJA CIRCULO - BANCO GRUPO CAJATRES SAU , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MUÑOZ PLAZA, y como parte apelada
, Dª. Constanza y D. Gervasio , representado por el Procurador de los tribunales, D. JESÚS MIGUEL
PRIETO CASADO , asistido por el Abogado, D. JON AZTIRIA PEREIRO, sobre nulidad clausula suelo, siendo

el Magistrado Ponente el Ilmo Sr. DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por Dª. Constanza y D. Gervasio representados por el Procurador D. JESÚS MIGUEL PRIETO CASADO contra IBERCAJA BANCO, S.A. representada por el Procurador D. EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ, y, en su virtud,1.- Se declara la nulidad de la cláusula 3ª bis, párrafo 1º, in fine, que establece una limitación a la variabilidad de los tipos de interés, de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria y Distribución, de 21 de abril de 2008, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Burgos, con Nº de Protocolo 475; así como se declara la nulidad del 'Contrato Privado para la Modificación del Tipo de Interés Mínimo', de 14 de septiembre de 2015 suscrito entre los demandantes y Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos; teniéndose por no incorporadas en el contrato de préstamo suscrito por las partes, con todos los efectos a ello inherentes. -2.- Se condena a la demandada al abono de la suma de las cantidades abonadas hasta el momento por exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, cuya determinación se producirá en ejecución de Sentencia, sin perjuicio de las cantidades que sigan devengándose hasta la finalización del procedimiento, más los intereses legales y de demora.- 3.- Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró nula por abusiva la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 21-04-2008 por la cual se limita la variación del interés ordinario pactado fijando un tipo mínimo del 2,75% anual, y se condena al banco prestamista a reintegrar a la prestataria todas las cantidades cobradas en concepto de interés por la aplicación e tal cláusula, al tiempo que declaraba nulo lo acordado en el contrato de novación suscrito el 14-09-2015 por la cual se reduce el tipo mínimo al 2% anual y el prestatario renuncia expresamente a realizar cualquier reclamación en relación a la citada cláusula y las liquidaciones de intereses. El banco demandado interpone recurso de apelación solicitando la revocación de tal sentencia a efectos que se dicte otra que desestime la demanda, con costas a la demandante, alegando como motivos del recurso, primero, que es válida la renuncia de acciones establecida en el documento privado de novación de14-09-2015, y segundo, que en todo caso debe reputarse válida la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario por reunir las debidas condiciones de trasparencia. La demanda se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la sentencia de instancia con costas para el recurrente.



SEGUNDO.- En la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha 21-04-2008 se pactó una cláusula de limitación de la variación del interés ordinario pactado, fijando un tipo mínimo del 2,75% anual, y por documento privado suscrito por las partes en fecha 14-09-2015 denominado contrato de novación modificativa del préstamo hipotecario, se pactó, en la estipulación primera, se pactó reducir el interés mínimo al 2% anual, que será aplicable desde agosto de dicho año, y en la estipulación segunda, se acordó dar por válidas las liquidaciones de intereses practicadas, eximiendo al banco de responsabilidad por las mismas, con renuncia a ejercitar cualquier acción que traiga causa de la formalización y clausulado del préstamo. En definitiva, en tal contrato de novación se pactada la reducción del tipo mínimo de la cláusula suelo, que pasa del 2,75% al 2% anual, y la renuncia a reclamar los interese cobrados con anterioridad por la aplicación de la cláusula suelo y el interés mínimo contemplado en la misma. Lo que se debate en este pleito es la validez de tal renuncia, y si tras el contrato de novación referido es posible que el prestatario entable reclamaciones al banco por razón de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario.

Pues bien, la controversia suscitada debe ser resuelta conforme la doctrina sentada por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencias 205/2018, de 11 de abril (recurso de casación 751/17 ) y 489/2018, de 13 de septiembre , así como la doctrina de este Tribunal dictada sobre casos idénticos, lo cual conlleva considerar válido y eficaz el documento privado suscrito el 24-09-2014 denominado de su novación modificativa del préstamo, dando por válida la renuncia de acciones en el mismo contemplada, y por ello desestimar la demanda rectora, lo cual conlleva estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.

Y en efecto, con independencia que la cláusula suelo inserta en la escritura pública inicial del préstamo hipotecario concertado por las partes pueda considerase nula por ser abusiva, debido a la falta de transparencia, en el sentido que el prestatario consumidor firmó el contrato sir haber sido informado debidamente de su existencia y alcance y sin ser por ello plenamente consciente de la carga jurídica y económica de la misma ( Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ), es lo cierto que el contrato privado suscrito por las partes el 16-09-2015 debe ser considerado válido y eficaz en cuanto que es un contrato de transacción de lo arts. 1.809 y 1.819 del Código Civil , por el cual las partes ponen fin a una situación de incertidumbre jurídica para evitar un litigio, y lo hacen mediante cesiones reciprocas, y así por una parte la entidad prestamista suprime la cláusula suelo o tipo de interés mínimo, que en lo sucesivo deja de aplicarse en el contrato, y por otra parte el prestatario renuncia de forma expresa a toda acción o reclamación con referente a la citada cláusula, y por ello a reclamar las cantidades pagadas con anterioridad por la aplicación de la mentada cláusula suelo.

Y para que tal contrato de transacción sea considerado válido y eficaz en Derecho es preciso que cumpla dos requisitos, primero los requisitos de validez de todo contrato y en especial la ausencia de vicio que invalide el consentimiento prestado por el prestatario (violencia, intimidación, dolo o error),que en este caso no ha sido alegado y probado por el prestatario, y segundo que el contrato sea transparente en el sentido que el prestatario consumidor sea plenamente consciente de lo que firma y obre con conocimiento de causa en orden a las consecuencias jurídicas y económicas del acuerdo transaccional. Tal transparencia en el presente caso debe estimarse cumplida por dos razones, la primera por el marco temporal del acuerdo, dado que se trata de un acuerdo firmado en septiembre de 2015, dos años después de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y cuando la problemática de las cláusulas suelo era de conocimiento general para un consumidor medio debido a la gran repercusión que tal cuestión tuvo en los medios de comunicación, por lo cual debe presumirse que el demandante firmó el contrato sabiendo perfectamente lo que era una cláusula suelo y lo que esta implicaba en el contrato, y la segunda el propio contenido del contrato que es un contrato corto y sencillo, cuyas cláusulas están redactadas de forma clara, sencilla y comprensible, y en especial la que implica la renuncia de acciones sobre la cláusula suelo, debiendo descararse que los acuerdos transaccionales (la supresión del a cláusula suelo y la renuncia de acciones) estén enmascarados, dado que son cláusulas destacadas, y es inverosímil que fuesen desapercibidas para el firmante del contrato, cosa que si puede suceder, y de hecho sucede, cuando se firma una escritura pública de préstamo hipotecario de decenas de hojas escritas en términos técnicos, dentro de las cuales la cláusula suelo aparece enmascarada en un conjunto de cláusulas. En definitiva, no es verosímil considerar que el demandante firmase el contrato privado de septiembre de 2014sin ser plenamente consciente de lo que firmaba y sin obrar con conocimiento de causa, es decir sabedor de las consecuencias jurídicas y económicas de los acuerdos transaccionales, debiendo por ello ser estimado el contrato como transparente y valido. Y a todo ello hemos de añadir que conforme lo prevenido en la Ley 1/2013 sobre protección del deudor hipotecario el contrato privado de novación contiene una nota manuscrita, redactada del puño y letrada de los prestatarios y firmada por éstos, por la cual por la cual cada uno de ellos manifiesta 'soy consciente y entiendo que el tipo de interés de préstamo nunca bajará del 2% nominal anual', lo cual deja en evidencia que los prestatarios ahora demandantes eran plenamente conscientes que pactaban una rebaja del tipo mínimo. También hemos de señalar que los actores no han alegado ni probado la existencia de dolo o error que vicie el consentimiento prestado en el referido contrato.

Por todo lo expuesto, siendo válido y eficaz el contrato suscrito por la partes en septiembre de 2015, dado que es un contrato de transacción que fue firmado sin adolecer de vicio de consentimiento y además es un contrato transparente, firmado con conocimiento de causa, y habiéndose pactado en el mismo reducir la cláusula suelo concertada en la escritura inicial del préstamo hipotecario, con renuncia expresa por el prestamista de toda acción de reclamación por razón de la cláusula suelo, lo cual le impide reclamar las cantidades pagadas con anterioridad por razón de la aplicación de la cláusula suelo, debe desestimarse la demanda formulada, sin que para ello sea preciso mayor argumentación que la arriba expuesta, pues la cuestión debatida ha sido resuelta de forma contundente por la jurisprudencia citada, y este tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre casos idénticos, resultando vacua e inútil toda discusión sobre el tema.

TERCERA.- En materia de costas, consideramos que no procede imponer a la actora las costas generadas en la primera instancia pese a la desestimación de sus pretensiones, y ello por concurrir la excepción al criterio del vencimiento de serias dudas jurídicas, habida cuenta que cuando se formuló la demanda no se habían dictado las Sentencias del Tribunal Supremo que marcan la resolución de este litigio, e incluso tal Alto Tribunal se había pronunciado dictado sentencia que estimaba nulo el pacto de novación de una cláusula suelo nula de pleno derecho.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso ( art. 398- 2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'IBERCAJA BANCO, SA' contra la Sentencia núm. 904/2018, de 5 de noviembre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 1.061/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos promovido contra dicha entidad financiera por la representación procesal de don Gervasio y doña Constanza y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto tal Sentencia y en su lugar dictar otra que desestime la demanda declarando no haber lugar a las pretensiones en ella deducidas, sin imposición de las costas generadas en la primera instancia; todo ello, sin imposición de las costas generadas en esta alzada por el recurso de apelación. - La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . - Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo. - Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.