Sentencia CIVIL Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 738/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1405442C20160001094
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 738/2018
Asunto: 100749/2018
Autos de: Juicio Verbal especial sobre capacidad 505/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE POZOBLANCO
Negociado: TR
SENTENCIA Nº 307/19
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Felipe Luis Moreno Gomez
D. Victor Manuel Escudero Rubio
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : 1ª Instancia nº 2 de Pozablanco
Procedimiento : Juicio Verbal Especial Sobre Capacidad, nº 505/16
ROLLO Nº 738/18
En Córdoba, a 4 de abril de 2019
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 26 de abril de 2017, dictada en autos de juicio verbal de incapacitación nº 506/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco , a instancia de D. Clemente , Dª
Tania , D. Aurelio , Dª Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio , representados por
el Procurador SR. GÓMEZ CABRERA y asistidos del Letrado SR. SÁNCHEZ CIUDAD, contra Dª Begoña ,
representada por el Procurador SRA. MADRID SORIANO y asistida del Letrado SRA. FERNÁNDEZ RUBIO,
con intervención del MINISTERIO FISCAL, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Clemente , Dª
Tania , D. Aurelio , Dª Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio , por un lado, y Dª
Begoña , por otro, y designado ponente D. Victor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 26 de abril de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio verbal de incapacitación nº 506/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco, cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

Cristóbal Gómez Cabrera, en nombre y representación de D. Clemente , Dª. Tania , D. Aurelio , Dª. Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio contra Dª. Begoña debo declarar y declaro la incapacidad parcial de Dª. Begoña para administrar sus bienes, realizar actos patrimoniales y económico- jurídicos, y el NOMBRAMIENTO de Clemente como CURADOR de la misma, quedando en adelante sometida al régimen de CURATELA que se ejercerá con el contenido que fija el CÓDIGO CIVIL.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D.

Clemente , Dª Tania , D. Aurelio , Dª Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio , por un lado, y Dª Begoña , por otro, en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al MINISTERIO FISCAL por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. En esta alzada se dio cumplimiento a lo previsto en el art.

759.3 LEC , dando trámite de audiencia a los parientes más próximos de la presunta incapaz, examinando a ésta por sí mismo y acordando los dictámenes periciales necesarios. Celebrada la vista el 25 de marzo de 2019, se procedió a la deliberación.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

Esta alzada tiene por objeto la sentencia de 26 de abril de 2017, dictada en autos de juicio verbal de incapacitación nº 506/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco .

Dicha resolución declara la incapacidad parcial de Dª Begoña para administrar sus bienes, realizar actos patrimoniales y económico-jurídicos, somete a la incapaz a curatela y nombra curador a D. Clemente . Ambas partes han formulado recurso contra ella. D. Clemente , Dª Tania , D. Aurelio , Dª Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio pretende con su recurso que se establezca una incapacidad plena de Dª Begoña para regir su persona y sus bienes, que se sustituya el régimen de curatela por el de tutela y se nombre tutor a D. Clemente . Por el contrario, Dª Begoña interesa que se mantenga el grado de incapacidad establecido en la sentencia de instancia, se nombre como curador a D. Rafael 'a efectos de la realización de todos los actos inter vivos que afectan al patrimonio y a la economía de la incapaz, tanto de administración, como de disposición, completando así su capacidad' y 'declarando igualmente la vigencia del poder de administración otorgado a favor de su hijo D. Rafael el día 22 de Diciembre de 2016, ante la notaria de Pozoblanco Doña Rocío García-Aranda Pez bajo el número 1365 de su protocolo'.



SEGUNDO: GRADO DE MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD DE Dª Begoña .

En relación al recurso de apelación, el Tribunal Supremo (sentencia de 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 ) ha puesto de manifiesto que, aun cuando, tal y como está configurado en nuestro ordenamiento, el juicio de segunda instancia es pleno, en el sentido de que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo, dicho juicio debe realizarse con base en los materiales recogidos en la primera Instancia. Ese concepto general se desvirtúa en los procesos sobre la capacidad de las personas, puesto que respecto de ellos la LEC (art. 759.3 ) exige que se practiquen las mismas actuaciones preceptivas que la ley exige para la primera instancia.

De ello, se infiere claramente que el órgano ad quem debe resolver conforme a la situación del presunto incapaz al tiempo de dictarse la sentencia de apelación.

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida debe ser revocada.

Interpretando el art. 200 del Código Civil , la Jurisprudencia más reciente [ STS de 20-10-2015 (ROJ: STS 4283/2015 ) o STS de 1-7-2014 (ROJ: STS 3168/2014 )] sostiene que 'la incapacitación ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Se trata de un traje a medida, que precisa de un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda' .

Tras la prueba practicada en segunda instancia, no cabe duda que Dª Begoña (92 años en la actualidad) padece un trastorno que le impide gobernarse por sí misma, tal y como exige el art. 200 CC .

Según el informe realizado por el Médico Forense en esta alzada, Dª Begoña padece una demencia.

En dicho informe consta: 1.- Que la demandada 'padece un trastorno demencial por presentar los criterios clínicos que para este se exigen, en concreto: agnosias, trastorno de la memoria, alteración de la capacidad de ejecución (déficit de juicio y capacidad de abstracción, dificultad para afrontar situaciones nuevas, etcétera) e imposibilidad de realizar actividades sociales, familiares y administrativas. Asimismo presenta falta de iniciativa, de espontaneidad y cierta indiferencia o falta de interés por lo ambiental lo que la hace fácilmente influenciable y sugestionable'.

2.- Que dicho trastorno es permanente irreversible y el deterioro presumiblemente irá intensificándose aún más.

3.- Ese trastorno afecta e imposibilita a Dª Begoña en todos los ámbitos de la vida, tanto personales, como patrimoniales, de las más nimias a las más complejas. Así, respecto del 'autocuiado', el Médico Forense señala que 'precisa supervisión, control y ayuda para realizar las actividades de la vida diaria (aseo, vestido y alimentación)'. Tampoco puede tomar decisiones respecto de cuestiones médicas relevantes, como cirugía o toma de medicación. No puede comprender cuestiones burocráticas en toda su extensión. Por último, el Médico Forense señala que 'no tiene posibilidad de comprender los términos y significado de un contrato, sentido y trascendencia de un testamento, donación, y en general, de cualquier acto de trascendencia jurídica'.

Todas estas consideraciones quedaron corroboradas en el reconocimiento judicial de Dª Begoña , tal y como consta en el acta correspondiente.

A la vista de esta situación, debe declararse la incapacidad plena de Dª Begoña , tanto en relación a su persona como a sus bienes.



TERCERO: RÉGIMEN DE INTEGRACIÓN DE LA CAPACIDAD.

La sentencia apelada constituye un régimen de curatela a favor de Dª Begoña , lo que era congruente con el grado de modificación de la capacidad que se estableció. Sin embargo, en esta instancia se ha apreciado una incapacidad plena por parte de Dª Begoña , por lo que debe ser sometida al régimen de tutela ( art. 222 y siguientes CC ), no ostentando aquélla el grado de discernimiento que exige la curatela, como institución de mera supervisión o complemento de los actos del incapacitado.



CUARTO: NOMBRAMIENTO DE TUTOR.

Ésta ha sido la principal cuestión litigiosa en esta instancia. Los demandantes (D. Clemente , Dª Tania , D. Aurelio , Dª Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio ) interesan que se nombre tutor a uno de ellos: D. Clemente , mientras que formalmente Dª Begoña pretende el nombramiento de D. Rafael .

Decimos formalmente por lo siguiente. Dª Begoña se ha personado en las actuaciones y ha formulado recurso de apelación contra la sentencia, pero no es ella la que ha promovido realmente éste. El Médico Forense ya indicó en su informe en la instancia (antes de la formulación del recurso de apelación) que Dª Begoña padecía un deterioro cognitivo moderado y que tenía una capacidad de comprensión limitada respecto de cualquier acto de trascendencia jurídica mínimamente complejo. El apoderamiento realizado a favor de la procuradora que la representa lo hizo D. Rafael , mediante un poder al que luego nos referiremos. De hecho, en el acto de la vista celebrada en segunda instancia D. Rafael manifestó que estaba costeando el abogado de su madre. Por todo ello, los escritos presentados por la representación procesal Dª Begoña (recurso de apelación), en los que se interesa que sea designado como curador D. Rafael , no reflejan la voluntad real y consciente de aquélla.

Hecha esta aclaración, debemos resaltar que la tutela tiene un contenido tanto personal como patrimonial, de modo que el tutor no solo va a administrar los bienes de la incapaz, sino que también debe adoptar decisiones en el ámbito estrictamente personal. Igualmente, no puede olvidarse que el tutor únicamente administrará el patrimonio personal de Dª Begoña y no el patrimonio familiar, habiéndose puesto de manifiesto la existencia una explotación común de los bienes de la familia.

Por otro parte, todos los hijos de Dª Begoña han señalado que su madre se encuentra perfectamente cuidada, lo que se pudo comprobar en su reconocimiento. Todos los hijos se turnan de forma ejemplar, en función de su proximidad geográfica, para atender a su madre en su domicilio, evitando que la misma tenga que residir fuera de su domicilio para ser cuidada por terceros. Sin embargo, esa armonía no se ha conseguido en lo relativo a la administración del numeroso patrimonio de su progenitora. Ahora bien, todos los hijos de Dª Begoña , incluido D. Humberto , que no se ha alineado con ninguno de los 'bloques' existentes, han reconocido la devoción y veneración de todos por su madre, persiguiendo lo mejor para ella.

Con este panorama, hubiera sido posible y aconsejable que se llegara a un consenso familiar sobre la persona del tutor, dejando al margen las suspicacias existentes, pero no ha sido así. Siendo conscientes de que cualquiera de ellos podría ser idóneo para el desempeño de su función, tal y como vienen demostrando con las atenciones y cuidados a su padre, hay que nombrar a uno. Todos ellos tienen el mismo grado de parentesco con la incapaz, por lo que debe optarse por el que se considere más idóneo en beneficio de Dª Begoña . A la vista de tal beneficio, debe ser nombrado D. Clemente , al ser el que ha obtenido el mayor apoyo familiar. Seis hermanos han firmado con el la demanda, indicando en el acto de la vista que es el que está administrando de hecho el patrimonio de Dª Begoña en los últimos dos años con muy buenos resultados.

Por el contrario, D. Rafael no cuenta con apoyo expreso de ningún hermano, negando que D. Clemente pueda hacerlo correctamente. D. Humberto manifestó en la vista que cualquiera de sus hermanos podría desempeñar correctamente el cargo, pero que es consciente de que su hermano D. Rafael no genera la aquiescencia de los demás. En esta situación, se considera que cambiar el actual 'status quo', rompiendo el criterio absolutamente mayoritario de los hijos, podría tener podría tener consecuencias perjudiciales para Dª Begoña , sobre todo en su ámbito personal.



QUINTO: EXTINCIÓN DEL PODER.

El art. 1732.2 CC dispone que 'el mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor'.

El 22 de diciembre de 2016, Dª Begoña otorgó a favor de D. Rafael un poder general de administración de sus bienes (documento nº 32 de los aportados por Dª Begoña ), en el que expresamente se indica que dicho poder se otorga 'aun para el supuesto de su incapacidad sobrevenida, conforme al art. 1732 del Código Civil '.

En el escrito de interposición del recurso de Dª Begoña se interesa que se declare de forma expresa su vigencia.

Dicha petición plantea alguna duda desde el principio de congruencia procesal, pues Dª Begoña no contestó a la demanda, personándose posteriormente y suscitando ésta cuestión. La congruencia debe resolverse siempre desde la perspectiva del derecho de defensa y la prohibición de indefensión, evitándose la incorporación de pretensiones al proceso de una forma que las partes no hayan podido articular su defensa.

Desde esta perspectiva, la parte actora no se ha opuesto a su análisis en esta instancia. Respecto de D.

Rafael , éste tampoco puede alegar indefensión alguna, pues el mismo manifestó en el acto del juicio que él ha dado indicaciones a la abogada de su madre sobre su defensa, asumiendo el pago de sus honorarios. Por tanto, la Sala va a entrar en el análisis de dicho pretensión.

El art. 1732 CC establece la posibilidad de que el órgano judicial declare la extinción de poder, a pesar de que el poderdante hubiera previsto lo contrario. Dicho precepto utiliza el término 'podrá', debiendo de entenderse, como no podría ser de otro modo, que el criterio que debe ponderarse es el beneficio e interés del incapacitado. Por tal motivo, debe declararse extinguido el poder.

El art. 236 CC establece como regla general el nombramiento de un solo tutor, salvo casos excepcionales. El fundamento de tal disposición radica en evitar divergencias entre los tutores, atribuyéndose a una sola persona el poder de decisión. Solo se permite, salvo casos especiales, cuando se considere beneficioso separar las funciones relativas a la persona y bienes del tutelado. En estos casos, y en virtud del fundamento anterior, cada uno actúa de forma autónoma en su ámbito, actuando conjuntamente en aquello que sea inseparable. Por tal motivo, mantener dos representantes para la administración de su patrimonio, teniendo en cuenta, además, la situación familiar antes descrita, sería una fuente inagotable de conflictos, que perjudicarían a la tutelada. Piénsese que D. Clemente (tutor) y D. Rafael (apoderado) son los hermanos que más discrepancias tienen. Por otro lado, el tutor está sometido a una serias de garantías y controles, como la formación de inventario y la rendición de cuentas, que son ajenos al apoderado, por lo que a Dª Begoña le interesa que la persona que la va a representar esté sometido a ellos.

Por tal motivo, debe declararse extinguido dicho poder.



SEXTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso interpuesto por D. Clemente , Dª Tania , D. Aurelio , Dª Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

El formulado por Dª Begoña debe ser desestimado, por lo que, en principio, debería de imponérsele las costas ( art. 398 y 394 LEC ). Sin embargo, y en virtud de lo expuesto, existen serias dudas de hecho, expuestas en el fundamento de derecho tercero sobre el nombramiento del tutor que justifican su no imposición, máxime cuando la declaración de incapacidad total y el régimen de tutela se ha establecido según el estado de Dª Begoña en esta instancia. Por éste último argumento, se acuerda también la devolución del depósito.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Clemente , Dª Tania , D. Aurelio , Dª Adolfina , D. Abel , D. Luis Antonio , D. Víctor y D. Rogelio y desestimando el formulado por Dª Begoña contra la sentencia de 26 de abril de 2017, dictada en autos de juicio verbal de incapacitación nº 506/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco , 1.- Debemos revocar y revocamos la citada sentencia, y en su lugar: a.- Debemos declarar y declaramos a Dª Begoña nacida en Pozoblanco (Córdoba) el NUM000 de 1926, hija de Artemio y Marta , DNI NUM001 y con domicilio en Pozoblanco, plenamente incapaz tanto en relación a su persona como a sus bienes.

b.- Dª Begoña quedara sometida al régimen general de tutela previsto en los art. 222 y siguientes del Código Civil , nombrándose como tutor a D. Clemente .

c.- Debemos declarar y declaramos extinguido el poder de administración otorgado por Dª Begoña a favor de su hijo D. Rafael el día 22 de Diciembre de 2016, ante la notaria de Pozoblanco Doña Rocío García- Aranda Pez bajo el número 1365 de su protocolo.

d.- No se imponen a ninguna de las partes las costas de la instancia.

2.- Cada parte asumirá las costas de sus respectivos recursos causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a los recurrentes el importe del depósito constituido.

Una vez firme la presente resolución, a) remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Pozoblanco para que se practiquen los asientos correspondientes; y b) incóese el correspondiente procedimiento para la tramitación de todo lo relativo a la tutela de la incapacitada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.