Sentencia CIVIL Nº 307/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 758/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 307/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la ciudad de Almería a 12 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado18 de apelación, Rollo nº 758/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 978/18, entre partes, de una como demandada apelante la entidad CAJAMAR, representada por la Procuradora Dª. Natalia Fuentes González y dirigida por el Letrado D. Javier Navarro Cunchillos y, de otra, como parte actora apelada D. Secundino y Dª. Concepción, representados por la Procuradora Dª. Alicia reyes de Tapia y dirigidos por la Letrada Dª. Almudena Velázquez Cobos.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 12 de marzo de 2019, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando la demanda formulada por D. Secundino y Dña. Concepción con Procuradora Sra. REYES DE TAPIA contra 'CAJAMAR CAJA RURAL S.COOP ':

1º.- DECLARO la nulidad de parte de la estipulación Cuarta (suelo, 3,25%) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 23/07/2004 (Documento número 1).

2º.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por la estipulación declarada nula.

3º.- CONDENO a la restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo hasta su supresión (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción

4º.- Se imponen las costas a la entidad demandada.'. (Sic)

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 12 de mayo de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Cajamar, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la conocida como 'cláusula suelo'. La entidad demandada alegó caducidad de la acción deducida y aplicación de la doctrina del retraso desleal. La demandada formula recurso de apelación reiterando la caducidad de la acción, la parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado por cuanto en la demanda se ejercita una acción de nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas, en concreto por la falta de transparencia de la cláusula suelo obrante en el préstamo hipotecario, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que acarrea su nulidad conforme al art. 8. Asimismo, la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de clausulas abusivas, dicha nulidad de ser apreciada por el juez es una nulidad de carácter absoluto, que no admite caducidad alguna, a diferencia de la nulidad relativa por causa de error vicio, para la que el art. 1301 del Cc contempla un plazo de caducidad de 4 años.

SEGUNDO.-Criterio adoptado por esta sala, siendo varias las resoluciones recaídas, por todas la SAP de Almería de 11 de abril de 2019 RAC nº 1381/17: ' Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014 , 21 enero 2003, rec. 1381/1997 , 24 abril 2013, rec. 2108/2010 , 6 octubre 2016, rec. 2304/2014 : 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible 4.- En consecuencia, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero ), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc .'.

Mas recientemente la SAP de Almería de 11-2-2020 RAC nº 1282/18: ' Esta Audiencia se orienta con la primera posiciones planteadas, con apoyo doctrinal en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 . En ella se afirma; que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero ). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la clausula limite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores, una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario ademas de la nulidad de la clausula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco. Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aun no ha concluido (expira en el año 2031). Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de clausulas abusivas es única e imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas). Segundo porque el inicio del computo para la acción de nulidad para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC ). El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos (escritura de préstamo de 2001), no tenia conocimiento de ello. Por tanto el día inicial del computo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o en su caso desde que conocida la posibilidad se reclama extrajudicialmente, y no antes.'.

TERCERO.-A mayor abundamiento, nuestro Alto Tribunal ha examinado la cuestión, STS de 12-12-19 nº 662/19, rechazando la prescripción o la caducidad, en tal sentido dispone: ' 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que conDESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.