Sentencia CIVIL Nº 307/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 979/2018 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120170027117

Recurso de apelación 979/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 179/2017

Parte recurrente/Solicitante: Cesareo

Procurador/a: Tomas-gonzalo Marin Garde

Abogado/a:

Parte recurrida: CONSTRUCCIONES MAVEC S.A.

Procurador/a: Monica Ribas Rulo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 307/2020

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) María del Mar Alonso Martínez Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 23 de septiembre de 2020

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 179/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Tomas-gonzalo Marin Garde, en nombre y representación de Cesareo contra Sentencia - 27/07/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Monica Ribas Rulo, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MAVEC S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Don Cesareo

contra CONSTRUCCIONES MAVEC, S.A ,debo condenar y condeno a la misma a

ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para corregir el defecto de construcción

consistente en la entrada de agua hasta la terraza de la vivienda a través de la pared de

ladrillo del fondo del solar existente en la vivienda sita en la CALLE000

NUM000 de Badalona, ajustándose a las actuaciones que indica el perito de la

actora en su informe, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Cesareo. En la misma se ejercitaba acción de responsabilidad contractual frente a Construcciones Mavec SA en su condición de promotora, constructora y vendedora del edificio ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona. Expone en su demanda que la licencia de obra fue concedida el 31 de Enero de 2008, que la terminación del edificio se produjo el 5 de agosto de 2011 y que la licencia de primera ocupación fue concedida el 23 de septiembre de 2011 vendiéndose la vivienda al Sr. Cesareo el 23 de Mayo de 2013 apareciendo después defectos constructivos descritos pericialmente y consistentes en entrada de agua en el interior de la vivienda que ha estropeado el pavimento de suelo laminado y la parte inferior de otras paredes y tabiques, la entrada de agua hasta la terraza de la vivienda a través de la pared de ladrillo del fondo del solar y la carencia de tabique interior y su aislamiento convirtiendo en pared sencilla la pared doble aislada desde el pilar que tiene en medio de la fachada hasta el tabique separador del baño provocando condensaciones. Considera que estos tres defectos afectan al bienestar de los ocupantes al procurar una inadecuada higiene y salud y sin que sea válida la explicación de la vendedora remitiéndose a un problema con las tuberías vecinas.

La acción ejercitada en los fundamentos de derecho es la acción 'ex contractu' pretendiéndose la declaración de cumplimiento deficiente del contrato de compraventa y la condena a reparar.

MAVEC en su contestación opuso la prescripción de la acción prevista en la LOE. Desde el punto de vista material centró sus alegaciones en la correcta actuación de la promotora y contratista al haber seguido las directrices de la dirección facultativa. Respecto a la primera deficiencia expuso la 'ausencia del nivel freático' , la ausencia de obligación de impermeabilizar los muros si no había previsión de presencia de agua y la procedencia de agua desde la finca vecina por deficiente mantenimiento del sistema de canalizaciones y desagües de la finca colindante. Se admite la segunda deficiencia, entrada de agua hasta la terraza exponiendo que debería localizarse la causa de la filtración y negando la responsabilidad 17 años después. Respecto a la carencia de aislamiento en parte de la fachada posterior de la vivienda no se han infringido las normativas y en todo caso sería responsabilidad del aparejador.

Con carácter general igualmente plantea la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Por todo ello interesó la desestimación de la demanda anunciando dictamen pericial que fue emitido con posterioridad por el Sr. Segundo.

La sentencia de fecha 27 de Julio de 2018 desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la prescripción de la acción al ejercitarse la acción contractual compatible con las acciones LOE, rechaza imputar los defectos 1 y 3 a la demandada y declara responsable del defecto 2 a la misma acogiendo la solución constructiva reparadora descrita en el informe pericial de la parte actora.

Interpone recurso de apelación el Sr. Cesareo invocando error en la valoración de la prueba, siendo incongruente la calificación de la acción de los fundamentos de derecho primero y tercero con las valoraciones del fundamento de derecho cuarto considerando acreditadas las deficiencias y la responsabilidad de la demandada.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- En el fundamento anterior se han sintetizado no solo los pasos procesales hasta esta resolución, sino el modo en que las partes formalizaron sus pretensiones y excepciones y los distintos motivos de apelación. Ello es especialmente relevante porque de lo actuado, y sin que esta Sala deba entrar a pronunciarse, se deriva:

a) que la acción ejercitada por el Sr. Cesareo es la acción derivada del contrato de compraventa de la vivienda de autos. No se ha ejercitado en momento alguno acción frente a Mavec en su condición de contratista o constructora y sí de promotora pero al coincidir a su vez con su condición de vendedora. Así se deriva expresamente de la demanda, así fue aclarado con posterioridad y antes de la admisión a trámite de la demanda, así se constató en la audiencia previa, así lo expresó de forma reiterada en el acto de la Vista y así se deriva de los fundamentos 1 a 3 de la sentencia recurrida. Ello es especialmente relevante a los fines de la determinación de la responsabilidad de los defectos existentes en la vivienda adquirida, siendo absolutamente inmune el comprador a las decisiones técnicas o de ejecución adoptadas en el proceso constructivo y a su autoría : frente al comprador únicamente responde a estos efectos la vendedora. Si Mavec con posterioridad considera que todas o algunas de las acciones generadoras de defectos y posterior daño no le eran imputables, podrá repetir, si lo estima oportuno, si es conforme a derecho, si tiene encaje en las acciones LOE y si las acciones no han caducado o prescritos. Pero se insiste, al ser la acción ejercitada la contractual, frente al comprador solo responde la vendedora, debiendo ponerse el énfasis en la naturaleza de los defectos constructivos y daños generados y si dichos defectos fueron previos a la construcción o debieron ser considerados como probables por la promotora MAVEC debiendo haber ofrecido una solución constructiva diferente garantizando la estanqueidad del inmueble y por tanto su habitabilidad.

b) El segundo elemento relevante antes de analizar los defectos en concreto es el hecho de que la única parte apelante ha sido el Sr. Cesareo. Ello determina la firmeza de las consideraciones jurídicas contenidas en los fundamentos 1 a 3: la acción solo puede ejercitarse frente a la vendedora ( promotora), no concurre litisconsorcio pasivo necesario, las acciones LOE y contractual son compatibles en su ejercicio jurisdiccional, el promotor queda obligado en razón de contrato y la acción no ha prescrito.

c) No fue controvertido, así quedó concretado en la audiencia previa, así recordó la juzgadora de Instancia en los interrogatorios y así se deriva de la lectura de las dos periciales aportadas a la causa , que los tres defectos relacionados en la demanda existen (que el agua filtra, penetra o se condensa por la pared colindante con la del vecino, por la terraza y por la pared del cuarto de baño),no siendo tampoco controvertido, como llegó a admitir finalmente el perito de la demandada, que los tres defectos existentes, que han causado daños en la vivienda afectan a la habitabilidad del inmueble.

d) Finalmente, no ha sido objeto de apelación el pronunciamiento judicial que considera existente el defecto 2 ( entrada de agua hasta la terraza de la vivienda y acoge la solución constructiva del dictamen del actor).

TERCERO.- Partiendo de todas estas consideraciones y una vez revisada la prueba practicada no pueden acogerse las conclusiones finales de la sentencia de Instancia que desestima la demanda respecto al resto de defectos constructivos absolviendo a la demandada de la obligación de hacer pretendida.

Se vuelve a insistir en que la sentencia está perfectamente construida en su planteamiento inicial, en sus consideraciones jurídicas, la delimitación de la acción ejercitada y en la concreción de la legitimación pasiva: la promotora-vendedora MAVEC. Sin embargo, a criterio de esta Sala yerra al extraer las conclusiones jurídicas de la prueba practicada una vez valorada. No puede desde luego calificarse la sentencia de inmotivada o de incongruente, en los términos empleados en el recurso, pero sí que no acaba de adaptar los hechos a la acción y a las consecuencias jurídicas del acto de venta del inmueble (acción contractual) como determinante de la responsabilidad. En definitiva, y entrando ya en el fondo del recurso, al Sr. Cesareo le es absolutamente indiferente que la responsabilidad final , dentro de la construcción, fuera de los técnicos o de alguno de ellos. Lo relevante es que MAVEC le vendió un inmueble, que el mismo presentaba deficiencias y que debe responder conforme a la sentencia de Instancia en los términos del artículo 1.101 del CC reparando las deficiencias , garantizando la estanqueidad del inmueble y por ello su habitabilidad. Y ello conduce a la plena estimación de la demanda.

En efecto, por lo que se refiere al defecto 3: carencia de aislamiento en parte de la fachada posterior se ha de partir de la admisión por la parte demandada de la existencia de los defectos y de los daños. Consta acreditado que se modificó el proyecto para dar más amplitud al cuarto de baño, consta acreditado que se redujo el grosor de la pared controvertida, pasando de los 29 cm a 22 cm (según la demandada) y 15 según la parte actora y consta acreditado, por admisión de hechos que el defecto existe porque ha derivado en daños concretos y/o afectación de la habitabilidad.

El perito de la parte demandada reconoce el cambio en el proyecto pero dice que el hecho de que el muro tenga menos espesor no quiere decir que se haya afectado al aislamiento térmico ( dice al no conocerse su composición y al no haberse realizado los ensayos y cálculos oportunos). Olvida sin embargo la parte que , pese a que INTEMAC informara la suficiencia del proyecto no se ha acreditado primero si informó sobre el mismo y los materiales y dimensiones a emplear o sobre los realmente ejecutados en base a una decisión que al parecer, según se declaró en el acto de la vista solo adoptó el arquitecto técnico Sr. Juan Pedro. El Arquitecto Sr. Pedro Francisco ni siquiera, afirmó, lo conocía, no se había por tanto trasladado al libro de órdenes haciendo constar la nueva solución constructiva y por tanto es de difícil asunción que la entidad técnica revisara el aislamiento justo en el momento de la construcción, verificando lo ejecutado y no lo proyectado.

En todo caso, la realidad, como se expuso en el acto de la Vista, supera la mera proyección , y lo cierto es que es incontrovertido que hay conductividad térmica que supera los límites de la norma humedeciendo por condensación la pared fría generando humedades suplementarias a las derivadas del defecto 1 que se analizará a continuación.

Existiendo la consecuencia, y constando el cambio no visado del proyecto, valorando conforme a la sana crítica el dictamen pericial de la parte actora ( fundado, extendido y verificado en el tiempo y explicado con contundencia rigor técnico en las aclaraciones) y no constando un origen distinto para las condensaciones a su vez distintas a las derivadas de la insuficiencia del aislamiento consecuencia de la simplificación de la pared para conseguir alineación y mayor amplitud, y no habiendo desplegado la parte demandada prueba suficiente que le correspondía ante la evidencia del dictamen contrario, sobre dicho origen alternativo ( ensayos y cálculos a los que se refiere), procede declarar probada la falta de aislamiento, la responsabilidad de MAVEC ( y nunca de los técnicos en la acción contractual) adoptándose la solución constructiva descrita en el informe de la parte actora que fue considerada suficiente y proporcionada de contrario y al deducirse en la demanda una petición de condena de hacer siendo así, por ahora, indiferente el coste de ejecución en caso de incumplimiento de la condenada.

CUARTO.- Del mismo modo, respecto al defecto 1, la estimación ha de ser íntegra. Se expone en la demanda la entrada de agua en el interior de la vivienda que encharca, impregna y ha estropeado el pavimento del suelo laminado y la parte inferior de otras paredes y tabiques. La entrada de agua fue verificada en el curso del tiempo por el perito de la parte actora Sr. Alvaro y fue considerada y analizada por el perito de la parte demandada Sr. Segundo en la visita que llevó a efecto. La sentencia desestima la demanda en este punto. Valora como probado que las filtraciones provienen de la finca colindante y que : 'por tanto, con todos estos datos, debe concluirse que el agua procedente de la colindante era pluvial o residual y que la filtración se debe a una mala conservación o ejecución de los sistemas de drenaje o evacuación de la colindante , como afirma el demandado. Ello excluiría la responsabilidad de Construcciones Mavec SA'.

El segundo argumento exculpatorio es que no se puede exigir responsabilidad a la constructora al ser decisión técnica la necesidad o no de impermeabilización en función de las circunstancias del terreno y la normativa vinculante.

Este segundo argumento ya ha sido valorado en los fundamentos anteriores: es absolutamente indiferente para el comprador que el vendedor, a su vez constructor se haya apoyado en técnicos que él mismo contrató. Lo realmente relevante es que en el momento de vender el bien inmueble debe garantizar su habitabilidad y ello obliga a la estanqueidad que no ha quedado garantizada.

En efecto, reconocida la entrada de agua en el punto indicado en la demanda ( consta así en ambos dictámenes periciales), la línea de defensa de la demandada se articula sobre dos extremos. El primero se refiere a la escasa profundización del inmueble en el subsuelo aportando el estudio geotécnico previo que evidencia que no se alcanzó, y por mucho, el nivel freático. Se descarta así que el agua tenga un origen de dicho nivel de aguas subterráneas. El dictamen de la parte actora parece apuntar a ello, pero sin embargo ya en las aclaraciones incluso se admitió que el origen posiblemente no fuera freático. Pero ello es indiferente puesto que la segunda línea de oposición , complementaria de la anterior, y contenida en la contestación a la demanda, vendría a apuntar a la responsabilidad del colindante por defecto mantenimiento de sus canalizaciones o desagües. Ciertamente, si la construcción es estanca, y se produce un problema puntual en la finca colindante con afectación a suelo y paredes podría llegar a desviarse la responsabilidad al vecino que debería reparar el origen y el daño causado.

Pero a los efectos de este procedimiento ello no es así. Se destaca inicialmente que la obligación que se imputa por MAVEC al dueño del predio inferior de recoger las aguas provenientes del predio superior conforme a la normativa civil catalana , le es directamente imputable al haber previsto el sistema constructivo suficiente para dicha recogida de aguas y derivación a las canalizaciones públicas, no pudiendo trasladar el problema al adquirente Sr. Cesareo. La venta tuvo lugar en el año 2013 y la entrada de agua, como muy tarde se produjo ya en 2014 como se evidencia con el burofax remitido. El problema se admite por la demandada e incluso se pone de manifiesto en la oposición a la apelación su gravedad al poder llegar a afectar a elementos estructurales y la causa hay que fijarla en momentos anteriores a la finalización de la obra al no haber previsto elementos de impermeabilización y canalización en su caso previos para la estanqueidad del inmueble. Y ello por cuanto no existe constancia alguna de problema de canalización o rotura de tubería puntual y que fuera la causa de la continua entrada de agua ( basta recordar que el perito Sr. Alvaro estuvo un año analizando las patologías y su evolución).

De hecho ya es sintomático que en la contestación se diga que 'mi patrocinado mantenía con el vecino colindante una relación de gran cordialidad y conversaban a menudo, en más de una ocasión, le comentó a mi representado, que padecía un importante problema en su sistema de canalización y que su compañía de seguro procedería a la reparación y ambos coincidían que, de no solucionarse el problema, se podría generar en un problema de filtraciones al inmueble colindante'.

Si ello era así debería haber reaccionado durante la construcción y exigir medidas adicionales a los técnicos para evitar el daño y ello no se hizo con suficiencia. En la vista y a través de las testificales de los técnicos y de las aclaraciones a los dictámenes periciales se evidenció que en el proyecto no aparecía necesaria la impermeabilización al no superarse el nivel freático. Sin embargo , a priori y sin ninguna adaptación posterior durante la construcción (El Sr. Pedro Francisco dice que no se modificó el proyecto y el cambio del cuarto de baño fue decisión del Sr. Juan Pedro), el inmueble necesitaba un refuerzo estructural en tal sentido. Así, el perito Sr. Alvaro explicitó como la construcción está en cota inferior a la del colindante y lo que es más relevante, se encuentra en la falda de una montaña lo que genera un riesgo adicional relevante de entrada de agua y filtraciones procedente de escorrentías y movimientos subterráneos o incluso ante la afectación por fenómenos pluviales importantes y su filtración hacia el punto inferior. No se dio solución constructiva en proyecto. Y la deficiencia era conocida y no se puede derivar a una rotura de tubería del colindante o a su mal estado ( que incluso era responsabilidad de la vendedora si era conocida antes o durante la obra) cuando consta que el problema en el punto concreto se trató de solucionar ya en obra ( luego debía filtrar agua por el murete) colocándose una tela plástica que resultó insuficiente, cuando hubo de establecerse un sistema insuficiente de derivación y canalización de aguas en la terraza ( que tampoco resultó operativa siendo otra deficiencia valorada en este proceso) y cuando, aún desconociéndolo los técnicos y pudiendo haberse instalado tras la obra por la incidencia del agua, se actuó también en el garaje para canalizar e impulsar el agua a la red de alcantarillado.

La contundencia de la incidencia del agua en el punto concreto, más allá de que la normativa obligue a actuar en uno u otro caso, determinaba la obligación del vendedor a una actuación más activa y preventiva que no llevó a cabo , para mantener la estanqueidad del bien vendido , su habitabilidad y por tanto la habilidad del bien al fin representado por el comprador, y al no hacerse determina la obligación de reparar considerándose a estos fines que la solución constructiva más económica contenida en el dictamen del Sr. Alvaro es suficiente a los fines de salvaguardar el bien y la habitabilidad pretendida.

QUINTO.- Ante la estimación íntegra de la demanda de Instancia , se imponen las costas a la demandada.( art. 394 LEC).

Al estimarse el recurso de apelación , no se hace imposición de costas en esta alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Badalona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar la misma y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA del Sr. Cesareo condenando a CONSTRUCCIONES MAVEC SA a ejecutar a su costa en el término de tres meses desde la firmeza de esta resolución, las soluciones constructivas descritas en el dictamen del perito Sr. Alvaro para corregir los tres defectos constructivos descritos en la demanda y los daños provocados ( a) entrada de agua en el interior de la vivienda que encharca, impregna y ha estropeado el pavimento del suelo laminado y la parte inferior de otras paredes y tabiques, b) la entrada de agua hasta la terraza de vivienda a través de pared de ladrillo del fondo del solar y c) la carencia de aislamiento en parte de la fachada posterior de la vivienda).

Se imponen las costas de Instancia a la parte demandada.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días y siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.