Sentencia CIVIL Nº 307/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 759/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 759/2019 -S

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 254/2018

Parte recurrente/Solicitante: Candida, Marcelino

Procurador/a: JUAN ALVARO FERRER PONS, PEDRO LARIOS ROURA

Abogado/a: MARIA CARMEN SANMAMED SANJUAS

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 307/2020

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 26 de mayo de 2020

Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de junio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 254/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procurador JUAN ALVARO FERRER PONS y PEDRO LARIOS ROURA, en nombre y representación de la parte apelante Marcelino y Candida respectivamente, contra sentencia 25 de marzo de 2019.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de D. Marcelino; y en consecuencia:

- Se declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Marcelino y Dª Candida,

- El cese del estado de indivisión de la finca sita en C/ DIRECCION001 no NUM000 de DIRECCION000 (Referencia catastral NUM001), debiendo procederse a la enajenación de dicha finca, repartiéndose las partes el sobrante del beneficio tras la liquidación de las cargas hipotecarias si las hubiere.

- El cese del estado de indivisión de la finca de DIRECCION002 (referencia catastral NUM002); y adjudicar a D. Marcelino la 1/4 parte que corresponde a Da Candida, debiendo el sr. Marcelino abonar a la sra. Candida el importe que pericialmente se determine en ejecución de sentencia, salvo acuerdo de las partes respecto al valora de la finca.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por Dª Candida, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Larios Roura y:

-Se atribuye a Dª Candida el uso como vivienda familiar de la planta NUM003 de la finca sita en DIRECCION002 durante 15 años.

-Se impone a D. Marcelino la obligación de abonar a Dª Candida una pensión compensatoria de 500 euros mensuales actualizables según el IPC, a pagar durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la sra. Candida.

No se realiza condena en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/03/2020.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Previo al examen de los Recursos de Apelación que aquí se examina y para poder resolver sobre cada una de las medidas adoptadas, estima la Sala necesario centrar la cuestión con la sucinta exposición de las peticiones formuladas por cada una de las partes, la decisión adoptada por el Juzgado de instancia y las impugnaciones a la misma, que no vienen tampoco a coincidir con aquello que inicialmente se había interesado.

A) El Sr. Marcelino había pedido en su escrito de demanda como medidas derivadas del divorcio:

1:_ que se declarase la indivisibilidad de la finca C/ DIRECCION001 nº NUM000, NUM004 , de DIRECCION000, de la que son titulares al 50 % ambos cónyuges y que se encuentra gravado por un préstamo hipotecario con Banco Sabadell, mediante la adjudicación al Sr. Marcelino de su mitad a la Sra. Candida, que la adquirirá y se adjudicará la plena propiedad y que se establezca que se subrogará en la hipoteca que la grava, liberando al Sr. Marcelino de dicha obligación.

2.- que se declarase la indivisibilidad de la finca sita en el número NUM004 de la DIRECCION001 de DIRECCION002, y que pertenece en cuanto a un 50 % al hijo en común, Emilio y en cuanto al 5' % restante en un porcentaje del 25 % cada uno a los Sres. Marcelino y Candida. Sobre esta finca solicitaba que se adjudique `por la Sra. Candida su 25% al Sr. Marcelino que lo adquiere y se adjudica así el 50 % de la propiedad, siendo titularidad del resto el hijo y que se establezca que será el Sr. Marcelino, junto con su hijos, quien se hará cargo del pago de la hipoteca que grava esta finca, liberando a la Sra. Candida de dicha obligación.

También pedía que se liberara al Sr. Marcelino de un aval constituido para la compra de un piso por parte de la Sra. Candida y su hija Dolores.

B) Por su parte la Sra. Candida, formulando Demanda Reconvencional había solicitado:

a) la atribución del uso y disfrute, como vivienda familiar, de una de las viviendas, con entradas independientes, sita en el piso Bajo de la finca de la DIRECCION001 número NUM004 de DIRECCION002.

b) el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor por importe de 1.000 euros mensuales.

La sentencia de instancia acuerda como efectos derivados de la disolución por divorcio los siguientes: a) el cese del estado de indivisión de la finca sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000, de la que son copropietarios ambos, debiendo procederse a la enajenación de dicha finca, repartiéndose las partes del sobrante del beneficio tras la liquidación de las cargas hipotecarias si las hubiere; b) el cese del estado de indivisión de la finca de DIRECCION002, y adjudicar al Sr. Marcelino la 1/4 parte que corresponde a Dª Candida, debiendo el Sr. Marcelino abonar a la Sra. Candida el importe que parcialmente se determine en ejecución de sentencia, salvo acuerdo de las partes ; c) atribuir a la Sra. Candida el uso como vivienda familiar de la planta baja de la finca sita en DIRECCION002 durante 15 años y d) imponer al Sr. Marcelino la obligación de abonar a la Sra. Candida una pensión compensatoria de 500 euros mensuales .

Contra esta resolución interpone Recurso de Apelación el Sr. Marcelino impugnando los pronunciamientos en virtud de los cuales se acuerda atribuir el uso de la vivienda sita en DIRECCION002, C/ DIRECCION001 número NUM004 a la Sra. Candida y el reconocimiento a favor de la esposa de la pensión compensatoria de 500 euros.

E interpone Recurso de Apelación la Sra. Candida en los siguientes términos: pidiendo que se dicte sentencia por la que se acuerde.

a) el estado de indivisión de la finca de DIRECCION002 y adjudicar a D. Marcelino la cuarta parte que corresponde a Dª Candida, debiendo el Sr. Marcelino abonar a la Sra. Candida el importe que pericialmente se determine en ejecución de sentencia, tanto de la citada cuarta parte como del usufructo durante 15 años de la planta baja de dicha vivienda, salvo acuerdo de las partes respecto de dichos valores y

b) El cese del estado de indivisión de la finca sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000, y adjudicarle a ella la mitad que corresponde al Sr. Marcelino, debiendo abonar la Sra. Candida al Sr. Marcelino el importe que pericialmente se determine en ejecución de sentencia.

Como observamos pues por todo ello y vistos ambos recursos y lo resuelto, son varias las cuestiones que se plantean a la Sala, y entre estas, el cambio de petitum que efectúa una de las partes.

SEGUNDO. - Atribución del uso de la vivienda familiar:

EL 233-8,3) del CCCat mantiene como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos de modo que el tribunal en estos casos debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ).

Cuando como es el presente caso, los hijos son mayores de edad y con independencia económica, el mismo precepto en su apartado 3 b) precisa que se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de ella. Sobre este particular dice la sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015, La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Lo primero que hay que determinar en este caso es cuál era la vivienda familiar. El actor en su demanda nos decía que el último domicilio familiar fue el sito en DIRECCION001 número NUM004 de DIRECCION002. (Expositivo Sexto de la demanda) y pedía que le fuera adjudicado, no el uso, sino la cuarta parte propiedad de la Sra. Candida.

Designaba como domicilio de la demandada para su emplazamiento el sito en la CALLE000 número NUM005, de DIRECCION000, lugar en el que efectivamente fue emplazada de forma personal.

La Sra. Candida en su demanda, tras precisar que la finca de la DIRECCION002 era un edificio que formaba una unidad registral pero que se hallaba distribuido en dos viviendas en planta baja y una en piso superior, todas ellas habitables y con entradas independientes, pedía que se le adjudicara una de las viviendas, sita en el piso bajo de la finca, sin concretar cuál de ellas.

La sentencia le ha atribuido el uso de uno de los bajos, pero la Sra. Candida dice que le es imposible poder usarla y disfrutarla en paz y armonía con el Sr. Marcelino porque como él continua viviendo en el mismo edificio, deben compartir espacios comunes, y que además para acceder a esa casa es necesario disponer de vehículo, dándose la circunstancia de que ella tiene 77 años y no dispone actualmente de vehículo.

Es en el escrito de recurso cuando por primera vez el Sr. Marcelino aclara que en la vivienda de la DIRECCION001, en DIRECCION002, está residiendo él desde hace dos años, desde que ceso la convivencia entre los esposos y la Sra. Candida se fue a vivir a un piso de la CALLE001 propiedad de su hijo,

En realidad, donde reside la Sra. Candida es en la CALLE000. Es éste domicilio en el que pudo ser emplazada y es el domicilio que aparece reseñado en la Consulta efectuada a Punto Neutro Judicial, coincidente con el DNI.

Todo ello, incluidas sus manifestaciones en el recurso que implican una renuncia a la atribución del uso que le otorgó la sentencia, nos llevan a concluir que producido el cese de la convivencia entre las partes, se produjo la desafección del domicilio familiar, y que en tal caso ya no cabe atribuir el uso del mismo, con la coincidencia de que ni hay hijos convivientes, ni se acredita que sea el de la esposa el interés más necesitado de protección.

Ambos cónyuges son copropietarios de una finca en DIRECCION000, de una parte de la finca en DIRECCION002, y además así como el Sr. Marcelino es propietario de un piso en la CALLE002, en DIRECCION000, la Sra. Candida es copropietaria con su hija de un piso, este sí, en la CALLE001, o DIRECCION003, de DIRECCION000.

Es por todo ello que estima la Sala que no procedía efectuar atribución del uso de la vivienda de la DIRECCION001 a la Sra Candida, y debe en consecuencia quedar sin efecto este pronunciamiento.

No procedía tampoco, ni procede, reconocer a la Sra. Candida derecho alguno a percibir del Sr. Marcelino 'el importe que pericialmente se determine en ejecución de sentencia, tanto de la citada 1/4 parte como del usufructo durante 15 años de la planta baja de dicha vivienda, salvo acuerdo de las partes' no sólo porque constituye petición ex novo en esta alzada, sino porque la atribución del uso no comporta la atribución del disfrute que son conceptos distintos.

TERCERO. - Prestación compensatoria:

La sentencia reconoce a la esposa el derecho a percibir prestación compensatoria en cuantía de 500 euros mensuales.

Se trata de un matrimonio contraído el 9 de marzo de 1990. La esposa a la fecha de dictarse la sentencia estaba próxima a cumplir 77 años de edad. Durante la convivencia matrimonial la esposa se dedicó fundamentalmente al cuidado del hogar acreditando únicamente un total de 1.500 días en situación de alta en TGSS. Carece de ingresos y no consta que sea tributaria de pensión alguna.

En cuanto al esposo, de 73 años, es perceptor de pensión que en el ejercicio 2017 fue de 17.884 euros netos anuales, es decir, un promedio mensual de 1490 euros. Era titular de una cuenta en BBVA que a 31-12-2017 tenía un saldo de 6.639, 93.-€ y otra cuenta en CaixaBank con un saldo de 1313, 45.- euros.

Ambos perciben las rentas de las viviendas de las que son cotitulares, tal como se detalla en la sentencia. Por parte del Sr. Marcelino, por el arriendo del piso de su propiedad sito en CALLE002 no NUM006, de DIRECCION000, percibe una renta de 510 euros mensuales.

Por el arrendamiento de uno de los bajos de la Finca de DIRECCION002 se percibían 500 euros, contrato suscrito como arrendador por el Sr. Marcelino.

La Sra. Candida percibe una renta por el alquilar del piso de la DIRECCION003 Planta NUM006, de DIRECCION000, del que es copropietaria junto con su hija.

Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre, 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre, entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Ahora bien, la posición económica de cada uno y la edad de ambos no lleva a pensar en una mejora de su posición, razón por la cual resulta procedente el reconocimiento a la esposa del derecho a percibir una prestación compensatoria cuya cuantía es proporcionada a los ingresos regulares que viene percibiendo el esposo obligado.

CUARTO. - División de la cosa común y adjudicación de bienes:

El actor pedía en su demanda la disolución del régimen de comunidad ordinaria, al amparo de lo dispuesto en los arts. 438.3, 4º de la LEC y 551 y ss. del CCCat. y yendo más allá, la adjudicación de bienes. La demandante reconvencional, que se oponía al contestar a la demanda del esposo a estas pretensiones, pide ahora en su recurso la división de las fincas de la DIRECCION001 de DIRECCION000 y DIRECCION001 de DIRECCION002.

En primer lugar, indicaremos que la división de cosa común solo puede acordarse respecto a aquellos bienes de los que son titulares los cónyuges.

La acción de división de la cosa común esta prevista en el art 438.3, 4º de la LEC, modificado por Ley 5/2012 de 6 de julio, el cual establece una excepción a la inviabilidad de la acumulación objetiva de acciones en los juicios verbales que es el cauce pertinente para sustanciar los procesos matrimoniales, de modo que permite que en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, se pueda solicitar la acción de división de cosa común respecto de los bienes que se tengan en comunidad ordinaria indivisa

Por su parte los artículos 232-12 y 233-2 del Codi Civil Catalá posibilitan que en los procedimientos de divorcio se pueda acordar la división de las cosas comunes contemplando como una de las medidas que pueden adoptarse la de liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa.

Obviamente en el proceso matrimonial no podrá acordarse la división de otras comunidades en las que participen terceros ajenos al pleito. En este caso, el hijo Emilio, que ambas partes admiten que es el propietario del 50 % de la finca de la DIRECCION002.

Si como hemos indicado la posibilidad de ejercitar la acción de división de cosa común en el proceso matrimonial por la vía que facilita el artículo 438.3, 4ª de la LEC, queda limitada a aquellos bienes que tengan los cónyuges en régimen de comunidad indivisa' lo que debe ponerse en relación con lo que dispone el art. 232-12 CCat, también referido a esos únicos bienes, no podrá acordarse la división de otros bienes en los que ellos tengan la condición de comuneros pero no sean los únicos titulares del condominio. Y puesto que no ha sido parte en el proceso uno de los comuneros, el propietario de la mitad de la finca en cuestión, no podrá decidirse sobre su destino sin su intervención.

La comunidad se disuelve por la división de la cosa común ( art. 552-9 del Codi Civil de Catalunya,) que podrá pedir cualquier comunero, ( 552-10 CCCat) , pero deberán participar todos ellos en el proceso puesto que la comunidad ordinaria indivisa comporta la existencia de tantos derechos como titulares .

A este respecto cabe recordar que el TSJC en sentencia 35/18, de 19 de abril, interpretaba que la ley catalana asume la clásica postura de favorecer el cese en indivisión - considerado fuente segura de conflictos- por la forma de reconocer a cualquier copropietario el poder de exigir, 'en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos', la división del objeto de la comunidad (artículo 552-10.1), y esta acción es inalienable (artículo 121-2) e imperativa para los otros comuneros -excepto que exista pacto en contra de duración determinada-, a diferencia del régimen jurídico ordinario de la comunidad, que se rige primero por las disposiciones de las partes y sólo en incumplimiento de acuerdo con la normativa legal

Es decir que ninguna acción de división sobre la finca de DIRECCION002 podría ejercitarse sin el concurso de todos los comuneros, es decir, sin que hubiera sido parte en el proceso el hijo de los litigantes de modo que nos encontramos ante una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio, tal y como de forma reiterada ha venido manifestando el Tribunal Supremo desde antiguo ( sentencias de 30 de mayo de 2002, 7 de abril del e 2004 o 3 de enero de 2008) .

En consecuencia, procede dejar sin efecto cualquier pronunciamiento referido a la finca de la C/ DIRECCION001 de DIRECCION002, sin perjuicio del derecho de los coparticipes de plantear en el ordinario que corresponda la división de esta comunidad .

Por otra parte, en cuanto a la adjudicación de la finca de la DIRECCION001, hemos de indicar que en caso de que se acuerde la división y si bien los cotitulares pueden acordar y materializar por acuerdo unánime la forma en que se procederá a la división, en el caso de que no exista acuerdo la autoridad judicial ha de decidir de conformidad con los criterios establecidos en los apartados apartados 2 a 6 del articulo 552-11, que habrán de ser ponderados, en uns casos discrecionalmente y en otros obligatoriamente por el juez , en vista de les pretensiones de las partes, de la naturaleza del bien y de la participació que de los litigantes . Si el bien no admite la división material, com en este caso , habrá que tener en cuenta lo que dispone el apartado 5 del articulo 552-11 del CCCat y todo ello deberá efectuarse en el trámite de ejecución de sentencia.

QUINTO.- Por consiguiente, estimándose parcialmente el recurso de apelación y en consideración a lo dispuesto en o los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes...

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente los Recursos de Apelación interpuestos por DON Marcelino y DOÑA Candida contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 DIRECCION000, Autos 254/2018 de Divorcio, se REVOCA dicha resolución en los particulares siguientes:

A) Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en planta baja de la finca de C/ DIRECCION001 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION002 a la Sra. Candida.

B) Se acuerda la división de la cosa común en que consiste la Finca sita en el número NUM000 de la DIRECCION001 número NUM000 de DIRECCION000, (Ref Catastral NUM001) a efectuar por los trámites previstos en el art. 552-11 del CCCat.

C) Se deja sin efecto el cese del estado de indivisión de la finca de DIRECCION002 (Referencia Catastral NUM002)

D) SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a la imposición de costes a ninguna de las partes

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Acordamos:

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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