Sentencia CIVIL Nº 307/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 311/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43

N.I.G. 1402142C20160000092

Recurso de Apelacion Civil 311/2019 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 19/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE CORDOBA

SENTENCIA nº 307/2020

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS

D. Victor Manuel Escudero Rubio

D. Fernando Caballero Garcia

En Córdoba, a diecisiete de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de diciembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 19/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, a instancia de D. Darío, representado por el Procurador SRA. PALMA HERRERA y asistido del Letrado SR. COBA CRUZ, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador SRA. GARRIDO LÓPEZ y asistida del Letrado SR. SOUVIRON DE LA MACORRA, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 13 de diciembre de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 19/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Estimar la demanda formulada por Darío, representado por la Procuradora la Sra Palma, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., condenándole a la cantidad de cuarenta y cuatro mil ochocientos seis euros con cincuenta céntimos de euro (44.806, 50) cantidad que corresponde a los pagos anticipados, así como a los intereses devengados de conformidad con lo dispuesto en esta resolución y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 20 de marzo de 2020, sin que se haya podido dictar en plazo como consecuencia del estado de alarma declarado.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 13 de diciembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 19/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda, condenando a la demandada al pago al actor de las cantidades abonadas a cuenta de la compra de la vivienda sobre plano que se indica en la demanda, con sus correspondientes intereses y costas. Frente a dicha resolución se alza la demandada, aduciendo los siguientes motivos: a) no inclusión de la compraventa en cuestión en el ámbito objetivo de la Ley 57/1968; b) errónea interpretación de las pólizas suscritas por AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. (en adelante AIFOS) con Banco Pastor y Banco de Andalucía; c) error en cuanto a los pagos realizados por el actor y su consecuencia jurídica; y d) infracción de la doctrina relativa al retraso desleal en el ejercicio del derecho.

SEGUNDO:APLICACIÓN OBJETIVA DE LA LEY 57/1968.

La sentencia de instancia considera de aplicación la citada norma, al entender que el actor hizo la compra para destinar el inmueble a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. El recurrente considera que la compra se hizo con fines especulativos, lo que funda en la cláusula 13ª del contrato.

Según se indica en el contrato (documento nº 2 de la demanda), el objeto de la compra era una 'suite' en planta NUM000 de 156Ž11 m2 construidos aproximadamente, sita en el conjunto residencial ' DIRECCION000', indicándose en la condición general 13ª que 'la parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3° categoría obligándose a cumplir lo previsto en el art. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de Febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la Entidad explotadora del Conjunto'.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este ocasión en un asunto similar al presente, relativo a una compraventa de vivienda sobre plano en otra promoción de AIFOS, en el que existía la misma cláusula, entendiendo que el hecho de que se tratase de una suite, integrada en un conjunto hotelero, no la excluye del ámbito tuitivo de la citada norma. Nos referimos a nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 (ROJ: SAP CO 95/2018), que señala que 'téngase presente en este sentido, que nada desvirtúa la realidad del contrato privado de compraventa del inmueble en proyecto reflejado en los citados documentos de 19 de julio de 2004, de forma que si los actores devienen en indiscutidos compradores de una 'suite', en régimen de propiedad horizontal, sita en el conjunto residencia 'Las Caballerizas', de superficie de 83, 77 metros cuadrados, la consecuencia, a pesar de lo indicado en la condición general decimotercera -en esencia, que dicha suite se integra en un conjunto hotelero, que no cabe independizarla del mismo, ni proceder a su explotación por vía distinta de la entidad explotadora del conjunto-, debe ser la de considerar como punto de partida lo expresado en la sentencia apelada, esto es, 'que resulta perfectamente plausible que los actores hayan adquirido la 'suite' con el propósito de residir temporalmente en ella y, al mismo tiempo disfrutar los servicios que les ofrece el complejo hotelero'. Sobre dicha base, que resulta plenamente conforme al específico marco contractual y al referido criterio de normalidad o probabilidad, y teniendo presente que la obra no se llevó a cabo, por lo cual no puede pensarse en la acreditación de efectiva ocupación, no cabe duda, de que no puede pesar sobre los actores la prueba de un hecho negativo (adquisición del inmueble con un propósito no inversor ni especulativo), sino que pesa sobre la entidad demandada que sostiene una alegación contraria a dicho criterio de normalidad, la carga de formalmente acreditar - num. 3 del art. 217 de Lec .- hechos que directamente impidan o enerven la razonable y normal apariencia de que los actores adquirieron un inmueble como destinatarios finales del mismo, con la infrecuente renuncia a la posible explotación individual y personal del mismo, o, en todo caso, de acreditar hechos base o presupuestos de los que racionalmente se pueda inferir ex art. 386 de Lec . la quiebra de la razonabilidad o normalidad de dicha apariencia y de que los actores, por el contrario, proyectaban 'explotar' o 'hacer explotación' del inmueble en cuestión. Pues bien; como la ausencia de dichos hechos impeditivos o enervantes es, en definitiva, lo que la sentencia apelada achaca a la demandada, y como dicho juicio de atribución es correcto, tal y como deriva de los criterios generales antes expuestos, es por lo que procede la desestimación del recurso en relación a este extremo. C) Estando, por tanto, en presencia de una compraventa de inmueble que objetiva y subjetivamente es incardinable en el ámbito tuitivo diseñado por Ley 57/1968'.

En relación a esta cuestión y a la posibilidad de que en periodos en los que el inmueble no esté ocupado por él o su entorno el actor pueda ceder la explotación al ente que pudiera gestionar el complejo turístico, debe recordarse que nuestra Jurisprudencia sostiene que el ánimo de lucro no es incompatible con la condición de consumidor, siempre que no se integre en una actividad empresarial o profesional. En este sentido, la STS de 13 de junio de 2018 (ROJ: STS 2193/2018) señala que 'a diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividaD. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro'. Es verdad que la Ley 57/1968 no contempla como elemento subjetivo a efectos de protección al consumidor, sino a la persona que adquiere el inmueble como domicilio o residencia familiar, permanente o temporal, que es un concepto distinto, pero puede servir de pauta en los casos previstos en la Ley 57/1968 cuando se plantea un posible uso familiar y de explotación.

El mismo criterio hemos seguido en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2020 (recurso nº 205/2019) que contempla otro caso similar.

Por tanto, no se estima el motivo de recurso.

TERCERO:INEXISTENCIA DE AVAL.

La sentencia considera que existía un aval colectivo o línea de avales y que el hecho de que no se emitiera un aval individual a favor de D. Darío no exime a BANCO SANTANDER, S.A. de responder, conforme a la doctrina recogida, entre otras, en la STS de 23 de septiembre de 2015.

Frente a ello, la recurrente sostiene que la doctrina contenida en dicha sentencia y en otras que siguen el mismo criterio no es aplicable al caso, puesto que en el presente se trata de una línea de avales que no tienen relación alguna con la promoción en cuestión ( DIRECCION000), sin que tampoco se hayan entregado avales individuales de la demandada a otros compradores de la promoción.

Junto a la sentencia indicada, la Jurisprudencia del TS al respecto la resume la sentencia de 28 de mayo de 2019 (ROJ STS 1720/2019), que sistematiza del siguiente modo:

'a) Que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no reciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre). Como precisó la sentencia 626/2016, la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968, pero 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 226/2016, de 8 de abril, y 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017, con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio, destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.

c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo, citada por la 436/2016, de 29 de junio)'.

La parte actora ha aportado como documento nº 4 los avales en los que funda su reclamación. Se trata de cuatro negocios jurídicos. Por una parte, tres de ellos concertados con Banco Pastor, denominados 'póliza de contraaval' y fechados el 16 de diciembre de 2003, 24 de octubre de 2005 y 17 de noviembre de 2005 y por importe de 4.000.000 euros, 1.000.000 euros y 1.500.000 euros. Son modelos muy parecidos, en los que se indica que el banco 'ha convenido con el garantizado la prestación a favor de éste de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas (en adelante avales) para asegurar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a un tercero, hasta el límite máximo arriba señalado, cuyos avales se irán sucediendo de acuerdo con las necesidades del tráfico mercantil del titular y a su requerimiento, constituyendo unas y cancelando otras, pero sin que el máximo operaciones en vigor del saldo exceda del límite señalado'. Como vemos, en ninguno de ellos se hace mención ni a la Ley 57/1968, ni mucho menos a la promoción DIRECCION000. Por otra parte, el concertado con Banco de Andalucía, S.A. el 18 de mayo de 2006, denominado 'póliza de garantía'. En el documento se indica que el banco 'tiene prestado o prestara a los distintos compradores de las viviendas (...) y a favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha sociedad solicita y el barco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio (...) hasta un límite máximo de un millón de euros en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de Aifos y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad'. En este caso, sí se hace mención a que la línea de aval cubrirá las obligaciones derivadas de la Ley 57/1968, pero sin concretarla en promoción alguna.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial antes referida determina que BANCO SANTANDER, S.A. no deba hacer frente al pago de las cantidades reclamadas en concepto de aval, puesto que en los negocios jurídicos antes indicados no se hace mención alguna a la promoción en cuestión, ni tampoco se ha alegado por el actor, ni acreditado en forma alguna que AIFOS hubiera entregado avales individuales de alguna de las entidades bancarias que suscribieron las líneas de aval a otros compradores de la promoción, circunstancia esta que permitiría entender, conforme a la doctrina expuesta, la relación de la línea de aval con la promoción en cuestión. La prueba de esos hechos no puede entenderse cumplida con la testifical de D. Simón [administrador de AIFOS durante los años 2004 y 2006 y principal accionista, según sus propias manifestaciones (minuto 1:48)]. En relación a estos hechos, D. Simón manifestó en el acto del juicio que los anticipos de esta promoción los garantizaba Banco de Andalucía, 'como todas las promociones de AIFOS'. Sin embargo, con tales manifestaciones no puede darse por acreditado ese hecho, pues se trata de unas indicaciones vagas, sin hacer referencia a ningún hecho concreto que pudiera corroborar lo anterior. Además, preguntado por avales individuales expedidos por Banco de Andalucía para esta promoción, indicó que 'me imagino que para DIRECCION000 se habrán emitido avales'. Los hechos probados no pueden fundarse en meras suposiciones de un testigo, sin que exista ningún otro dato objetivo que se oriente en ese sentido.

Por ello, la demandada no debe responder como consecuencia de las líneas de avales presentadas (recordemos que se aducen cuatro líneas de avales). Lo contrario supondría que la demandada tendría que hacer frente a cualquier reclamación de cualquier comprador de una promoción sobre plano de AIFOS realizada en cualquier tiempo y lugar, lo que excede con creces de lo pactado por las partes en las líneas de avales y de la Jurisprudencia citada, que vincula siempre el aval colectivo o línea de aval a una promoción concreta.

Esto no implica la desestimación de la demanda, puesto que el actor funda su reclamación también en otra causa.

CUARTO:INCUMPLIMIENTO POR LA ENTIDAD BANCARIA DE LA OBLIGACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1.2 LEY 57/1968.

Como segunda causa por la cual BANCO SANTANDER, S.A. tendría que responder de las cantidades entregadas a cuenta, el demandante alega incumplimiento de la obligación prevista en el art. 1.2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio. La referencia a dicho incumplimiento aparece en el último párrafo del hecho cuarto de la demanda, que es desarrollado en el fundamento de derecho octavo a partir de la página 23.

El art. 1.2 de la Ley 57/1968 establece como obligación de los promotores 'percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Dicho precepto ha sido objeto de un copioso análisis por parte del Tribunal Supremo respecto de la responsabilidad de la entidad bancaria a la que se refiere esta segunda obligación, fijando la STS de 21 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5263/2015) la siguiente doctrina: 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

De dicha sentencia y de la doctrina jurisprudencial posterior resulta que la responsabilidad de las entidades bancarias se fundaría en que supieron o tuvieron que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción y, a pesar de ello, no exigieron su ingreso en una cuenta especial. Esta idea ha sido reiterada por la STS de 23 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4115/2017), que indica que 'basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada'.Del mismo modo, la STS de 18 de febrero de 2018 (LA LEY 10379/2018) señala que 'se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen'.

Examinada la prueba práctica, debe concluirse que Banco de Andalucía, S.A. (absorbida posteriormente por BANCO SANTANDER, S.A.) incumplió su obligación prevista en el art. 1.2 LEY 57/1968 antes citado. Para llegar a esa conclusión resulta esencial el siguiente dato: Banco de Andalucía, S.A. financió la promoción DIRECCION000. La demandada negó tal financiación en la contestación (párrafo 2º del hecho primero). A pesar de ello, resulta de la testifical de D. Simón, que en este caso resultó mucho más firme en sus manifestaciones, indicando que la promoción en cuestión fue financiada por Banco de Andalucía, S.A. (minuto 2:30). Se trata de un hecho particularmente relevante que necesariamente tuvo que ser conocido por quien fue administrador de AIFOS entre 2004 y 2006, época en la que se desarrolla la promoción. Además, se trata de un dato objetivo y fácilmente comprobable, por lo que no parece lógico que D. Simón se arriesgue a una eventual condena por falso testimonio en caso de que sus manifestaciones no se ajustaran a la realidaD. La sentencia de instancia da por cierto ese hecho en su página 7, sin que en el recurso se cuestione específicamente ese hecho.

Partiendo de este dato, vamos a analizar dos distintos conceptos objeto de reclamación. Para acreditar el destino los ingresos correspondientes a las cantidades reclamadas, D. Darío aporta una certificación emitida por D. Simón, en el que se identifica como 'administrador único que fui de la entidad mercantil AIFOS'. Tal identificación resulta llamativa y, desde luego, no puede certificar como administrador quien no ostenta ya esa condición. No obstante, como D. Simón testificó en el acto del juicio, nos encontramos ante un testigo cualificado, pues tiene un conocimiento directo de los hechos, ya que, según sus propias manifestaciones, elaboró la documentación teniendo en cuenta la contabilidad de AIFOS que le fue suministrada por el propio Juzgado de lo Mercantil. Además, cuando D. Darío aportó esa documentación y solicitó su testifical en la audiencia previa, la demandada podía haber interesado completar el contenido del informe que solicitó a la administración concursal de AIFOS y lo no hizo.

En primer lugar, la entrega de 13.500 euros que se reconocen pagados en el contrato privado de compraventa suscrito el 18 de diciembre de 2004.

En el documento emitido por D. Simón se indica que esa cifra se descompone del siguiente modo: 4.500 euros de reserva, ingresados en el Banco de Andalucía, S.A., y 9.000 euros, abonados a la firma del contrato, ingresados en Cajamar. Descartado este último, y no constando ni quien hizo personalmente el primer ingreso (si lo hizo el actor o el pago se efectuó en metálico y posteriormente lo ingresó un empleado de AIFOS), ni concepto por el que se ingresó, no puede establecerse la responsabilidad de BANCO SANTANDER, S.A., puesto que se desconoce las circunstancias que rodearon al mismo, de modo que no puede construirse la falta de diligencia de aquélla en la ausencia de control.

En segundo lugar, 31.306Ž50 euros que se habrían abonado mediante el pago de 24 letras de cambio.

En este caso, la actora ha acreditado que la mayoría de las letras de cambio que se libraron como consecuencia del contrato suscrito entre D. Darío y AIFOS se descontaron en la entidad Banco de Andalucía, S.A. Ello resulta del documento elaborado por D. Simón al que antes hemos hecho referencia y al que acompaña distintas impresiones de pantalla de la contabilidad de AIFOS relativas a dichas cambiales. La suma del importe de las cambiales descontadas en AIFOS asciende a 27.819Ž35 euros. De hecho, en la contestación BANCO SANTANDER, S.A. no niega tal descuento e ingreso, limitándose a afirmar que 'lo que resulta evidente es que los ingresos que se hicieran en cuentas ordinarias de AIFOS (unas 20 en las fechas a que se contraen los hechos de la demanda), con múltiples asientos en ellas propios de las actividades corrientes de titular (...). El hecho de que qué AIFOS descontará letras a cargo de diferentes librados (...)'.

Debe recordarse que la letra de cambio es un título valor abstracto, en el que no se hace referencia al contrato causal subyacente, por lo que del título no puede deducirse que las letras se correspondan con anticipos del precio de compra de viviendas sobre plano. Ahora bien, cuando una determinada entidad bancaria financia una promoción, no solo conoce que la realización de ésta, sino que las máximas de experiencia demuestran que tiene acceso a los contratos privados que la promotora ha celebrado con los compradores, pues es práctica generalizada exigirlos a ésta para ver la viabilidad de la promoción. Por ello, y además de que los anticipos por los compradores es la tónica general en estos casos, la entidad bancaria tiene acceso a los contratos, entre cuyas estipulaciones aparecen los citados anticipos. Teniendo ello en cuenta y que las citadas cambiales se corresponden con las pactadas en el contrato de compraventa suscrito por la partes, debe llegarse a la conclusión de que la entidad bancaria incumplió el deber de vigilancia previsto en el art. 1.2 Ley 57/1968, al conocer o poder conocer que AIFOS estaba haciendo ingresos provenientes de anticipos de compraventas sobre plano, y no exigirle su ingreso en una cuenta especial. Por tal motivo, debe responder frente al actor por el importe de las citadas cambiales.

QUINTO:INEXISTENCIA DE RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.

La recurrente sostiene la existencia de un abuso de derecho por parte del demandante, relacionado con un retraso desleal en el ejercicio de su derecho.

La doctrina del retraso desleal es netamente de creación doctrinal y jurisprudencial, entroncando con el artículo 7 del Código Civil. Analizando la misma, nuestra Jurisprudencia ha indicado los requisitos para su apreciación: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará [ STS de 3 de diciembre de 2010 (LA LEY 213871/2010)].

En este caso, no puede existir dicho retraso desleal cuando la acción se ejercita dentro del plazo de prescripción, sin que la demandada haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia particular para justificar el abuso y sin que los actores hayan generado confianza alguna en la demandada sobre su no reclamación.

Por ello, se desestima el motivo.

SEXTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).

SÉPTIMO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de 13 de diciembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 19/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes extremos: a) la cantidad objeto de condena asciende a la suma de 27.819Ž35 euros, y b) cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.