Sentencia CIVIL Nº 307/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1993/2018 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0204636
Recurso de Apelación 1993/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 900/2017
APELANTE: D. Cosme
PROCURADORA: Dña. ALMUDENA GALÁN GONZÁLEZ
IMPUGNANTE: Dña. Marí Luz
PROCURADOR: D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº 307/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
_________________________________________
En Madrid, a veintidós de mayo de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda, custodia o alimentos de hijos menores seguidos bajo el nº 900/2017, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Cosme , representado por la Procuradora doña Almudena Galán González.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Marí Luz , representada por el Procurador don Jaime
Pérez de Sevilla Guitard.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 221/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marí Luz , contra D. Cosme , debo acordar y acuerdo en relación con los menores Bárbara y Gabriel las siguientes medidas, convenidas por las partes: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio de los litigantes a la madre Dª Marí Luz , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

2ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dichos menores en los términos establecidos en la cláusula 4ª del convenio regulador de 4 de junio de 2018.

3ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de doscientos cuarenta euros, - 240€, a razón de 120 euros por mes e hijo-en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad designada por aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero del año 2019.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de los menores y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otros defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación del menor, como los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos o los gastos de obtención del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en los menores, deberá notificarlo de modo extrajudicial fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Cosme , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho, escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marí Luz , escrito de oposición así como de impugnación, del que se dio traslado; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 150 euros de alimentos por los dos hijos y se alega entre otras razones que habían presentado un convenio regulador que ratificaron en el acto de la vista oral y señala que no es propietario en la actualidad de los vehículos y señala que no realiza actividad mercantil alguna que tenga que ver con la compraventa de vehículos .

Explica que no cuenta con empleo y no dispone de más ingresos de los que recibe del Estado.

Por su parte doña Marí Luz pide que se fijen 150 euros al mes por los dos hijos y alega entre otras razones que es más ajustado a la realidad y a la capacidad económica del demandado la propuesta en el convenio.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que lo acordado coincide con lo interesado por el Fiscal.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 18 y 16 años de edad como nacidos el NUM000 de 2001 y NUM001 de 2003.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos establecida en las sentencia apelada si tenemos en cuenta, además, la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo sobre el llamado mínimo vital, recogida entre otras en sentencia de 14 de noviembre de 2016 que argumenta lo siguiente: '....La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la ?liación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor di?cultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. 'Por tanto, ante una situación de di?cultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será ?jar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacri?cio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . ....'.

Y en este sentido consta que la madre quien carece de empleo desde el año 1995, percibe prestaciones no contributivas de 48,5 euros de INSS y de 678 euros de DG de Servicios Soc. Madrid , información corroborada asimismo por los datos facilitados por la Agencia Tributaria del año 2017 en el que se reseñan las rentas del INNS de 1164 euros y de la Comunidad de Madrid de 8136 euros lo que arroja en ambos casos un promedio mensual de 775 euros.

Por su parte el obligado al pago cuenta con una prestación no contributiva de 314,42 euros en 14 pagas lo que arroja unos ingresos de un promedio mensual de 346,82 euros. La información que facilita la Agencia Tributaria arroja en el año 2017 una retribución de 4389,98 euros lo que cifra sus ingresos al mes de 365,83 euros. Y asimismo tal y como consta en la información facilitada por la Oficina Virtual del Catastro el interesado es propietario de un inmueble sito en esta capital y cuenta con una participación juntos con sus hermanos en otro inmueble sito en DIRECCION000 . Por su parte la DGT reseña la titularidad de varios vehículos de los que aporta junto con el escrito de apelación documento de transmisión de uno de ellos datado en mayo de 2018.

De todo ello y de la aplicación de aquella citada doctrina la Sala no puede sino concluir en la corrección de lo resuelto en la primera instancia que por ello ha de ser confirmado teniendo en cuenta asimismo las necesidades de los hijos comunes que generan los gastos propios y habituales de unos jóvenes de su edad.

Se desestima este recurso de apelación así como la impugnación.



TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas en atención a la especial naturaleza de las cuestiones suscitadas según el artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos tanto el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Cosme así como la impugnación planteada por doña Marí Luz de la sentencia dictada el día 7 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid en el procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el cardinal 900/2017, y debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1993 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe