Sentencia CIVIL Nº 307/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1096/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000307/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 18 de mayo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1096/2019, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 525/2018 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1
de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante, Dª. Adelina , representada por el Procurador
D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistida por el Letrado D. Ángel María Balda Doncel; parte apelada, D. Celso ,
representado por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistido por el Letrado D. Eduardo Peña Fernández.
Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 525/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que con estimación sustancial de la demanda de divorcio interpuesta por la Sra. Adelina frente al Sr. Celso debo declarar y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio contraído por los anteriores el 05/06/2010 en Pamplona, acordando las siguientes medidas personales y patrimoniales.

-Patria potestad compartida de los hijos menores Dimas y Donato .

-Guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes de forma que una semana el padre los recoja a la salida del colegio y los tenga en su compañía hasta el lunes siguiente en que los reintegrará al centro escolar para que los recoja la madre a la tarde y los tenga en su compañía esa semana. Si el lunes no fuera lectivo, la recogida se hará en el domicilio del otro a igual hora que si fuera día lectivo. El sistema de visitas contenido en el auto de 18/02/2019 se eleva a definitivo.

-Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 en favor de la madre, sin perjuicio de la liquidación del régimen de conquistas que en su día se practique.

-Atribución del uso del vehículo familiar en favor del padre, sin perjuicio de la liquidación del régimen de conquistas que se practique en su día.

-Se fija como pensión de alimentos a cargo del Sr. Celso la cantidad de 120 € mensuales por cada uno de los dos menores, cantidad que deberá ingresar en la cuenta corriente que la demandante designe en los cinco primeros días de cada mes hasta que la madre consiga un trabajo, momento en que la misma se lo habrá de comunicar al padre de forma que quede constancia. Dicha pensión se actualizará anualmente por aplicación del IPC desde la fecha de la presente sentencia.

-A los gastos extraordinarios contribuirán ambos progenitores al 50% dejando establecido expresamente que se consideran gastos extraordinarios aquellos que excedan de lo necesario para el sustento, habitación, vestido y educación.

Así, tienen la consideración de extraordinarios, los gastos de dentista, ortodoncia, plantillas, asistencia sanitaria privada, farmacia, clases particulares, actividades deportivas y extraescolares similares.

Los gastos extraordinarios deben ser soportados por ambos progenitores por mitad si son necesarios (refuerzos académicos, dentista, oculista..) y, si no lo son (actividades musicales, deportivas tales como piscina, atletismo..) han de ser consentidos por ambos progenitores, previo acuerdo de los mismos. Los gastos extraordinarios no necesarios en los que no haya previo acuerdo de los progenitores, serán sufragados en exclusividad porquien los haga.

Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción.

No procede hacer expresa condena en costas.

Póngase en las actuaciones testimonio de esta resolución e inclúyase en el Libro de Sentencias'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª.

Adelina .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Celso , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1096/2019, habiéndose señalado el día 18 de marzo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Adelina interpone demanda de divorcio frente a Celso y solicita la adopción de las siguientes medidas: 1.- patria potestad y custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad, Dimas de 10 años y Donato de 8 por semanas alternativas y con fijación de un régimen de visitas a los menores del progenitor que no conviva con ellos.

2.- una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores y a cargo del padre de 300€ para cada uno hasta su independencia económica o alteración por modificación de medidas con atribución de los gastos extraordinarios al padre en un porcentaje del 70%.

3.- pensión compensatoria a favor de la madre de 300€ mensuales limitada a dos años.

4.-atribución del uso del domicilio familiar a la esposa.

A dicho procedimiento se acumuló la demanda de divorcio presentada a su vez por el Sr. Celso en la que solicitaba la adopción de las siguientes medidas: 1.- atribución de la vivienda familiar a la esposa.

2.- guarda y custodia compartida y a desarrollar por semanas alternativas con un régimen fijado de vacaciones.

3.- se decrete que no ha lugar el pago de pensión de alimentos debiendo los progenitores costear al 50% los gastos extraordinarios necesarios y los no necesarios que hayan sido consensuados como los ordinarios necesarios que excedan de los gastos habituales cubiertos ya con la convivencia semanal.

Tras dictarse Auto de acumulación de ambos procedimientos la representación de Doña Adelina se opuso a la demanda alegando que su capacidad económica es muy inferior a la del Sr. Celso ya que dejó de trabajar cuando contrajo matrimonio y pese a que durante el último trimestre lo ha intentado, no ha conseguido encontrar trabajo. Por dicho motivo mostraba su conformidad con que le sea atribuida la vivienda que constituyó el domicilio familiar, que es de su propiedad, así como a una patria potestad y custodia compartida por semanas alternativas y con reparto de las vacaciones pero se oponía al resto de peticiones al considerar que debe establecerse una pensión de alimentos a favor de los dos hijos comunes de 300€ mensuales a cada uno de los hijos y con un reparto de os gastos extraordinarios en un porcentaje de 70% el padre y 30% la madre, así como una pensión compensatoria a su favor de 300€ durante dos años.

También la representación de Celso presentó escrito de oposición a la demanda presentada de contrario manifestando su acuerdo a la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa así como de patria potestad y custodia compartida conjunta por semanas alternativas y con un régimen de visitas pactado. Se oponía sin embargo al resto de medidas al entender que no existe motivo para fijar una pensión de alimentos a favor de los menores ya que sus gastos sin mínimos y la capacidad económica de la Sra. Adelina es muy superior a la que manifiesta.

Entiende por ello el demandado que no debe fijarse ni pensión de alimentos ni pensión compensatoria a favor de la Sra. Adelina ya que la duración del matrimonio ha sido solo de 8 años, y ella tiene posibilidad de acceso al mundo laboral.

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó sentencia en la que acordó la disolución por divorcio de las partes y la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribución de la vivienda familiar a la esposa.

2.- Atribución del vehiculo al esposo.

3.- fijación de una pensión de alimentos a cargo del Sr. Celso de 120€ mensuales para cada hijo, con obligación de ambas partes de contribuir a los gastos extraordinarios al 50%.

Denegaba por tanto la pensión compensatoria solicitada por al esposa.



SEGUNDO.- Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la Sra. Adelina siendo objeto del mismo los pronunciamientos siguientes: 1.- cuantía de la pensión de alimentos y porcentaje de los gastos extraordinarios.

2.- desestimación de la pensión compensatoria.

La representación del Sr. Celso se opuso al recurso interpuesto y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia.

La sentencia de instancia con base en la prueba documental aportada y en la declaraciones de ambos progenitores en el acto de la vista llega a la conclusión de que los gastos mensuales de los menores pueden cuantificarse en 150€ mensuales, incluyéndose en ellos la cuota escolar anual de 60€, las dos cuotas de Apyma, los gastos de material escolar y libros a principio de curso mas la alimentación de los menores que fue cuantificada por la madre en unos 625€ para los cuatro personas que viven en la casa, incluida la hija de la Sra. Adelina .

También da por acreditado que la Sra. Adelina es en esos momentos preceptora de una renta garantizada de 993,76€, recibe en ocasiones ayuda de sus padres, y cobra dos pensiones de alimentos a favor de sus hijos, una de 420€ a favor de su hija Natalia y otra a favor de sus hijos.

Por último los ingresos netos del Sr. Celso según la documentación obrante en autos ascienden a un neto mensual de 3100€ mientras que los gastos que debe asumir son de 2300€ aproximadamente.

En su escrito de recurso alega la Sra. Adelina la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada ya que ni la cuantía ni la limitación temporal fijada es adecuada al resultado de la misma.

Concretamente entiende que si ella necesitara llevar a sus hijos al comedor escolar como hace el padre supone un gasto de 100€ mensuales por cada uno de ellos y añade también que los gastos de los menores son muy superiores a lo señalado y que renta garantizada que le fue reconocida no es un sueldo vitalicio y desaparecerá en función de las circunstancias de la madre y de sus hijos en cada momento. Concluye considerando que atendiendo a la diferencia económica entre ambos progenitores el importe de al pensión debe ser de 300€ para cada uno de ellos con un reparto de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 70% -30%.

Alegándose por la recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada este Tribunal viene este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003, 25 de enero, 9 de febrero y 25 de junio de 2006, por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex Art. 465.4 LEciv, siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 ( RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985, 84) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Siendo el régimen fijado el de custodia compartida con alternancias semanales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en las SSTS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015; 4 y 11 de febrero o 21 de septiembre de 2016, señala que dicho régimen no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores ya que no se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por tanto entendemos que el régimen de custodia compartida no necesariamente implica el no establecimiento o en su caso la supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores, sino que debe tenerse presentes las circunstancias concretas de cada caso en relación con las necesidades actuales y futuras de los menores, se deban tener presente también la capacidad económica de ambos progenitores y su posible desproporción, como alimentantes del menor, todo ello con la finalidad de garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres.

Tras una nueva valoración de la prueba practicada y a la vista de los datos existentes no cabe duda de la existencia de una desproporción entre los ingresos que están recibiendo ambos progenitores siendo ello motivo suficiente para fijar una pensión de alimentos a favor de los menores aun cuando el régimen establecido sea el de custodia compartida.

Sin embargo y tras la valoración de la prueba entendemos que no existe motivo para estimar la pretensión de la recurrente y ello porque las cuestiones que plantea en su recurso son suposiciones relativas a posibles escenarios futuros que a día de hoy no se ha acreditado que se hayan producido.

Procede por ello mantener el importe fijado de pensión de alimentos en 120€ para cada hijo, desestimando por ello el motivo de recurso interpuesto.



TERCERO.- Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia que acuerda no fijar pensión de compensatoria alguna a favor de la Sra. Adelina . La sentencia de instancia da por acreditado que la Sra.

Adelina dejó su trabajo como tras el nacimiento del hijo mayor Dimas en 2010 dedicándose desde entonces en exclusividad al cuidado de los dos hijos comunes pero considera sin que ello fue debido a un acuerdo adoptado voluntariamente por ambos por estimarlo mas ventajoso y que en ningún caso permite afirmar que la madre vaya a tener un nivel económico peor que el del Sr. Celso que deba ser compensado. Añade que la Sra. Adelina es una persona joven sin problemas de salud y que cuenta con el apoyo familiar, por lo que concluye que no hay prueba que permita afirmar que ha quedado en una situación de empobrecimiento en relación con el Sr. Celso ya que este divorcio, como casi todos, desciende el nivel económico de ambos.

El TS viene señalando que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio, pero no basta para su concesión la concurrencia de un desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustenta, siendo preciso que traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a éste en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, no siendo la función de la pensión compensatoria equilibrar e igualar los ingresos de uno u otro cónyuge tras la ruptura matrimonial [ SSTS 23 enero 2012 (RJ 2012, 1900) con cita de las sentencias de 22 de junio (RJ 2011, 5666) y 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 422)].

Ese desequilibrio debe probarlo quien pretende su derecho a la pensión y puede definirse como el 'empeoramiento' económico en relación con la situación existente constante el matrimonio y debe resultar de la comparación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, debiendo tener su origen 'en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia' ( SSTS de 22 junio de 2011 .RJ 2011, 5666; 23 de enero de 2012, 18 de marzo de 2014 .RJ 2014, 2122).

Además ese desequilibrio debe haberse producido por razón del matrimonio, por la especial dedicación a la familia o a la atención a las tareas cotidianas y de organización de la vida en pareja, la que ha de haber producido una pérdida de oportunidad que desemboque en una situación de efectivo desequilibrio económico cuando aquella vida común acaba.

El desequilibrio económico no se identifica por tanto con la situación de mera desigualdad económica que pueda existir entre los cónyuges tras la ruptura de la convivencia. No nace el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias de ingresos entre los cónyuges, puesto que ' la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges' ( STS de 25 de noviembre de 2011 y 19 de enero de 2010).

Conforme a ello no podemos compartir la postura de la sentencia de instancia que considera que no hay prueba del empobrecimiento de la Sra. Adelina frente a la situación del Sr. Celso .

Es una realidad constatada que al tiempo de contraer matrimonio la recurrente trabajaba en Clínica DIRECCION002 , dejando de hacerlo, por acuerdo de ambas partes, en el momento en que nació su primer hijo dedicándose desde entonces al cuidado de la familia. Es evidente por tanto que la madre se ha visto, desde ese momento, apartada de la vida laboral lo que evidentemente le ha supuesto un desequilibrio que le ha ocasionado una perdida de oportunidades laborales que afectan directamente a su situación económica y que lo ocasionan mayores dificultades para poder reincorporarse a la misma 8 años después.

Siendo esto cierto, también lo es que la Sra. Adelina es joven y goza de buena salud por lo que debemos presumir que, manteniendo una situación activa en la búsqueda de ese empleo, puede llegar a conseguirlo.

Por todos estos motivos procede la estimación del recurso de apelación interpuesto reconociéndole una pensión compensatoria que debemos fijar en 200€ mensuales durante dos años.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, en aplicación del Art 398 LEC conlleva la no imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en fecha 15 de julio de 2019 revocándola parcialmente en el único sentido de reconocer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Adelina de 200€ mensuales durante dos años y manteniendo el resto de los pronunciamientos.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos, con las excepciones previstas en el propio texto legal, con las excepciones del apartado 3, entre las que se encuentra como párrafo c) 'la autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de transtorno psíquico prevista en el art. 763 de la LEC .' La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.