Sentencia CIVIL Nº 307/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 477/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00307/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32085 41 1 2017 0000258
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VERÍN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000119 /2017
Recurrente: Lorena
Procurador: LUCIA MERCEDES TABOADA GONZALEZ
Abogado: ADOLFO TABOADA GONZALEZ
Recurrido: Eusebio
Procurador: MARIA HERMINIA MOREIRA ALVAREZ
Abogado: RAUL LAMAS RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña
María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 307
En la ciudad de Ourense a catorce de julio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Verín, seguidos con el número

119/2017, Rollo de Apelación número 477/2019, entre partes, como apelante, DOÑA Lorena representada, por
la Procuradora Doña Lucía Mercedes Taboada González y asistida por el Letrado Don Adolfo Taboada Gozález
y, como apelada, DON Eusebio , representado por la Procuradora Doña Herminia Moreira Álvarez y defendida
por el letrado Don Raúl Lamas Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Pilar Domínguez Comesaña .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Herminia Moreiras Álvarez, en nombre y representación de Eusebio contra Doña Lorena , y en su virtud condeno a la demandada a abonar al actor, en este caso la sociedad de gananciales a la que pertenece Don Eusebio la cantidad de 6.723,09 euros.

Tiene derecho la demandada Doña Lorena a hacer suya la obra edificada en el terreno de su propiedad. Se devengarán los intereses legales del artículo 576 de la LEC, interés que es igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos y se devengará desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Se imponen las costas al aparte demandada.' Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Lorena , recurso de apelación en ambos efectos.

Conferido traslado del recurso de apelación a la parte contraria, ésta se opone y solicita la confirmación de la sentencia.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Eusebio alega en su demanda que en estado de casado con la hija de la demandada construyó un galpón, un cierre y un pozo, cuya descripción se efectúa en el hecho primero de la demanda, sobre una finca rústica propiedad de su suegra. Que construyó de buena fe, con conocimiento y consentimiento de la demandada. El actor, al amparo del artículo 361 del código civil, solicita la condena de la propietaria del terreno o bien a que abone a la extinta sociedad legal de gananciales que formó con la hija de la demandada el coste de las obras que se determine pericialmente o bien a permitir que la S.L.G. compre el terreno por el precio que pericialmente se establezca.

La demandada se opone a la demanda alega falta de legitimación del actor para ejercitar por sí solo la acción y de forma subsidiaria la inaplicación al supuesto de autos de las normas de la accesión ya que la demandada se limitó a ceder el uso de la parcela al actor en atención a que era su yerno por lo que la normativa aplicable es la del artículo 487 del CC.

La sentencia de instancia condena a Doña Lorena a abonar a la S.L.G la cantidad de 6.723,09 € cantidad en la que el perito tasó el valor de lo edificado.

Frente a esta sentencia se alza en apelación Doña Lorena , alega error en derecho con infracción de lo previsto en el artículo 1385 del código civil, insiste la apelante que ninguna de las opciones planteadas por el actor resulta beneficiosa para la S.L.G, por lo que el actor carece de legitimación. Como segundo motivo se alega infracción de los artículos 361 del código civil por cuanto es a la demandada a quien corresponde el ejercicio del derecho de opción. Finalmente alega infracción de derecho por no aplicación del artículo 487 del Código Civil; se insiste en el recurso que la demandada cedió el uso de la parcela a su yerno quien la usó en la forma que tuvo por conveniente hasta que se separó de la hija de la demandada.



SEGUNDO.-Plantea la recurrente que el artículo 361 del Código civil confiere un derecho ejercitable exclusivamente por el dueño del terreno. La Sala no comparte esta afirmación. Como señala la sentencia de la Sala Primera del T. S. de 27 de junio de 1997, Rec. 429/1993: '(...) el artículo 361 establece un derecho de opción, en principio, a favor del dueño del suelo que no impide, que el edificante pueda ejercitar en su pretensión-para reclamar su derecho sobre el terreno o solar, incluso con anterioridad e independientemente de la opción del dueño del terreno como, así se dice en las sentencias de esta Sala de 21 de mayo de 1.928 y 15 de octubre de 1.962, cuando en ellas se dice que las acciones establecidas en el artículo 361 del Código Civil, pueden ser ejercitadas por el edificante sobre todo existiendo buena fe y de forma no subrepticia.' En segundo lugar, alega la recurrente la falta de legitimación activa ad causam del actor para el ejercicio de la acción.

La legitimación del actor no deriva del artículo 1385 del código civil, ya que la S. L. G. está disuelta con ocasión de la sentencia de divorcio de fecha 15 de octubre de 2014. Disuelta la S. L. G., pero no liquidada, se constituye entre los excónyuges una comunidad de bienes, la comunidad postgancial, sujeta a las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, art. 392 y siguientes del Código civil ( STS 1275/2006 de 13 de Dic.) En relación a la comunidad de bienes, es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del T. S. que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes. La STS 460/2012, de 13 de Julio, precisa que: 'el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción, no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad (...)'.

En estos casos, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera la mayor parte de los intereses de la comunidad ( art. 398 del CC) o de la totalidad de los comuneros, si se trata de acciones que por su finalidad rebasen la mera defensa y conlleven una alteración de la cosa común ( art. 397 del CC). Como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la LEC, al no resultar quien actúa titular de la relación jurídica u objeto litigioso ( STS 460/2012).

El ejercicio de las acciones derivadas del artículo 361 del Código civil exige que los comuneros actúen de consuno ya que conlleva una alteración de la cosa común. La tesis que predomina en la jurisprudencia es la del dominio separado. El derecho de opción que el artículo 361 del CC concede al dueño del terreno, se concibe como un derecho de modificación jurídica que en tanto no se ejercite da lugar a la concurrencia provisional de dos derechos de propiedad (el del dueño de la obra y el del dueño del suelo), ninguno de los dos goza de una situación de plenitud jurídica. Como consecuencia del ejercicio de la acción necesariamente se opera una modificación jurídica en la cosa común, bien porque se incorpora el terreno al haber comunitario, bien porque la construcción se incorpora al patrimonio del propietario del terreno quedando en consecuencia privada de su titularidad la comunidad postganancial. Al tratarse de un acto de modificación o disposición el artículo 397 del Código civil exige unanimidad de los condóminos. En consecuencia el actor carece por sí de legitimación suficiente para el ejercicio de las acciones del artículo 361 del Código Civil. Además, consta acreditada la oposición de la otra comunera, exesposa del actor, al ejercicio de la acción.

Lo expuesto hace innecesario entrar en el último motivo de apelación, ya que al carecer el actor de legitimación procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.

No obstante, la Sala comparte el criterio de la apelante. El supuesto litigioso no tiene acomodo en el artículo 361 del Código Civil y el camino adecuado para su resolución será, en su caso, el de la figura del cuasicontrato- del enriquecimiento sin causa. Como señala el profesor Don Alfredo : 'A nuestro juicio, y a la luz de los antecedentes históricos, la construcción en suelo ajeno con materiales propios admite tres hipótesis: que el constructor sepa que el suelo no es suyo, sin más; que esté en la convicción de que es propio; y, por fin, que sabiendo que es ajeno, se halle vinculado sin embargo con el dueño del terreno por un vínculo jurídico de cualquier género que sea susceptible de crear en él la recta y razonable convicción de que la edificación determina en su favor un «derecho» a ser compensado o indemnizado. También en nuestra opinión, sólo los dos primeros supuestos de los tres planteados tienen su encaje en el art. 361 del Código Civil. (...) Y el camino adecuado para estos últimos casos, según creemos, debe ser el de la doctrina del cuasicontrato - del enriquecimiento injusto- sin que en modo alguno pueda sostenerse en ellos la idea de la accesión (ni siquiera de la del art. 361, en cualquiera de sus dos interpretaciones), sino la de que el dueño del suelo debe indemnizar por el precio de la edificación a quien construyó en el terreno, aun sabiendo que no le pertenecía, en la razonable y recta creencia de que lo hacía, o en provecho del dominus soli, o en razón a una fundada expectativa (valoración ética) de ser compensado por su acción'.

En idéntico sentido, se pronuncia Baltasar : ' los criterios de la accesión están pensados para terceras personas extrañas que realizan incorporaciones de buena fe o mala fe en terreno ajeno, y no para quienes están ligados con el dominus soli por relaciones obligacionales o reales)'.



TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 del mismo texto.

Al desestimarse la demanda, las costas de la instancia se imponen al actor.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Lucía Mercedes Taboada González, en representación de D.ª Lorena contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 dictada en los autos de juicio ordinario número 119/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Verín, rollo de sala número 477/2019, que se revoca y en su lugar se acuerda desestimar la demanda ejercitada por la representación de Don Eusebio contra Doña Lorena a quien se absuelve de las pretensiones de la demanda.

Las costas de la instancia se imponen al actor.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.