Sentencia CIVIL Nº 307/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 16/2022 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00307/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

-

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G.15059 41 1 2012 0000426

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORDES

Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000203 /2012

Recurrente: Rosendo, Sabino

Procurador: ANA MARIA GONZALEZ GANCEDO, ANA MARIA GONZALEZ GANCEDO

Abogado: MARIA DEL CARMEN SOUTO MARTINEZ, MARIA DEL CARMEN SOUTO MARTINEZ

Recurrido: Milagrosa, Luis Carlos

Procurador: MARIA CRISTINA MEILAN RAMOS

Abogado: ANA VANESA PEDROUZO SANDE

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 20 de julio de 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 16-2022, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ordes, en los autos de pieza de juicio verbal núm. 203/2012 (división de herencia), siendo parte como apelantes,los demandados, DON Rosendo, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DON Sabino, provisto del documento nacional de identidad nº NUM001, ambos con domicilio en Lugar de DIRECCION000, NUM002, Ordes, representados por la procuradora doña Ana María González Gancedo, bajo la dirección de la abogada doña María del Carmen Souto Martínez; y como apelado, el demandante, DON Luis Carlos, provisto del documento nacional de identidad nº NUM003, con domicilio en CALLE000, NUM004- NUM005, A Coruña, representado por la procuradora doña Cristina Meilán Ramos, bajo la dirección de la abogada doña Vanesa Pedrouzo Sande; y en situación procesal de rebeldía, DOÑA Milagrosa, provista del documento nacional de identidad nº NUM006, con domicilio en CALLE001, NUM004- NUM007, Ordes; versando los autos sobre oposición al cuaderno particional.

Y siendo magistrado ponente don César González Castro.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ordes, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Don/Doña Trinidad Calvo Rivas, en nombre y representación de Luis Carlos, contra Rosendo y Sabino, representados por la Procuradora Doña Ana González Gancedo, debo declarar y declaro la necesaria inclusión en el cuaderno particional de las fincas denominadas DIRECCION001 (labradío) y DIRECCION002 (monte brañal), previa valoración por el perito.

No se efectúa condena en costas, sino que cada parte habrá de satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el art.394.2 de la LEC'.

Primero.-Interpuesta la apelación por don Rosendo y por don Sabino, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. González Gancedo.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de febrero de 2022, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. González Gancedo, en nombre y representación de don Rosendo y de don Sabino, en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Meilán Ramos, en nombre y representación de don Luis Carlos, en calidad de apelado; y en situación procesal de rebeldía, doña Milagrosa a quien únicamente se le notificará la resolución que ponga fin al recurso. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 26 de abril de 2022 se acordó pasar la ponencia al magistrado don César González Castro por cese de la magistrada sustituta, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

1.-La sentencia recurrida, en su fundamento tercero, razonó sobre la valoración de la finca DIRECCION003 y la edificación existente en la misma:

'El otro motivo de oposición de la parte actora se refiere a la valoración de la DIRECCION003 y especialmente de la vivienda sita en ella. Se afirma así que la descripción del Catastro no se ajusta a la realidad física del inmueble, en concreto, señala que la superficie de la vivienda es bastante mayor que la indicada en el Catastro, por lo que el perito debería haber efectuado las comprobaciones físicas pertinentes; ahora bien, la única prueba que aporta en este sentido son unas fotografías antiguas de las que parece que debo extraer la superficie del inmueble, cuestión que obviamente no es competencia del juez de instancia; por otra parte, la valoración que hace el perito es de la finca y vivienda en los términos que se describen en el inventario aprobado por auto de fecha 1 de septiembre de 2014, confirmado además por la Audiencia Provincial en recurso de apelación pero al mismo tiempo teniendo en cuenta la superficie real construida, porque considera que existe un error en el Catastro, de forma que ya está teniendo en cuenta la realidad física de la finca para su valoración. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Por último, la parte demandada también formuló oposición respecto a esta última finca y la vivienda sita en ella, más por motivos jurídicos que fácticos, pues considera que el valor que ha de darse a los bienes colacionados (la vivienda que fue objeto de apartación) es el correspondiente al momento en que tuvo lugar esa transmisión. Ahora bien, esto no es correcto, pues como señala el art. 244 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 'Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima', olvidándose la parte demandada de esta última matización, lo cual además está en consonancia con el art. 1045 del Código Civil que prevé que para la colación habrá de tenerse en cuenta el valor de las cosas donadas al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, sea esto beneficioso o perjudicial para el donatario. Esto nos lleva ya a desestimar la última causa de oposición que alega en su escrito relativa a que el perito no ha tenido en cuenta la antigüedad real de la vivienda que es mayor de los 18 años que indica, pero es que el perito tiene en cuenta la descripción de la vivienda al tiempo de apertura de la sucesión y valoración de los bienes hereditarios, pues como indica la propia demandada, la vivienda fue objeto de una ampliación o reforma; sin embargo, a pesar de indicar que dicha reforma se realizó cuando era ya propiedad del apartado no lo acredita en modo alguno, más bien al contrario: en la descripción catastral se refiere como año de construcción el 2002 (entendemos que es el de la reforma) pero la apartación hereditaria en favor de Sabino no tiene lugar hasta el 13 de enero de 2003.

Respecto a los demás motivos de oposición se centran en esa divergencia en cuanto al momento de la valoración y la descripción efectuada, sin que en realidad se aprecie contradicción alguna en el informe pericial, pues indica que aunque el Catastro refiera una superficie de 199 metros cuadrados, 'para la presente valoración se considerará una superficie de parcela de 180 metros cuadrados, tal y como figura en la descripción aportada, considerando errónea la catastral'. Es evidente que no se refiere a la superficie de parcela sino a la construida, pues no puede ser ésta superior a la de la parcela en la que se asienta. Pero nuevamente, y al igual que hizo la parte actora, tampoco solicitó la declaración del perito en la vista, de forma que se impidió la aclaración de estos extremos y por ende, su acreditación.'

2.- Plantea la procuradora de los tribunales D. ª Ana González Gancedo, en nombre y representación de D. Rosendo y Sabino, en su recurso de apelación, las siguientes alegaciones:

a) Señala que forma parte del inventario la siguiente finca: ' Parcela de monte denominada DIRECCION003 o DIRECCION004, de un área y ochenta centiáreas de superficie, sobre la que existe la siguiente edificación: Casa de planta baja y piso alto, a vivienda, con una superficie total construida de noventa y seis metros cuadrados, correspondiendo a cada planta cuarenta y ocho metros cuadrados. Ocupa una superficie de parcela de cuarenta y ocho metros cuadrados, lindando por todos sus vientos con la finca en la que está enclavada', Es la descripción dada por la demandante y la que consta en la escritura pública de apartación.

b) El contador partidor, al incluir el bien en el inventario, lo describe tal cual aparece en la escritura de apartación, es decir, una vivienda de 96 metros cuadrados.

c) El perito nombrado para realizar las valoraciones describe y valora la vivienda teniendo en cuenta su descripción actual (muy distinta a la existente en el momento de realizar la apartación porque el apartado realizó una ampliación de la misma), de forma que valora una vivienda de 199 metros cuadrados, siendo éste el motivo fundamental de la oposición formulada por esta parte.

d) La sentencia recurrida señala en su fundamento de derecho tercero, que la parte demandada también formuló oposición respecto a dicha finca y la vivienda sita en ella, más por motivos jurídicos que fácticos, pues considera que el valor que ha de darse a los bienes colacionados (la vivienda que fue objeto de apartación) es el correspondiente al momento en que tuvo lugar esa transmisión. Ahora bien, según dicho sentencia, ello no es lo correcto, pues como señala el artículo 244 de la Ley de Derecho Civil de Galicia: ' Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima', olvidándose la parte demandada de esta última matización, lo cual además está en consonancia con el artículo 1.045 del Código Civil que prevé que para la colación habrá de tenerse en cuenta el valor de las cosas donadas al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios

e) El motivo por el que se desestima la oposición es erróneo y supone una vulneración del artículo 1045 del Código Civil. A tenor de lo dispuesto en el mismo, la valoración de los bienes objeto de apartación se hará en el momento en que se valoren el resto de los bienes hereditarios, pero según el estado físico que tenían al tiempo de hacerse la donación, lo que significa que en el presente caso el perito tendría que valorar la vivienda con los metros cuadrados y la realidad física que tenía en la fecha en que se realizó la apartación, es decir, en el estado físico en el que se encontraba en aquel momento.

f) No es de aplicación el artículo 244 de la Ley de Derecho Civil de Galicia citado en la sentencia que ahora se recurre, dado que no estaba vigente en el momento del fallecimiento de los causantes. Pero, aún en el caso de que lo fuese, habría que valorar el bien conforme al estado físico que tenía en el momento de la transmisión, aunque este valor tendría que ser actualizado monetariamente.

2.- La procuradora de los tribunales D. ª Trinidad Calvo Rivas, en nombre y representación de D. Luis Carlos, en la oposición al recurso de apelación, argumenta:

a) El perito hace la descripción teniendo en cuenta la configuración del inmueble en el año 2002, antes de haberse llevado a cabo la apartacion.

b) La sentencia recurrida zanja la disputa de forma totalmente acertada.

c) No se trae a colación el bien, que ya es del donatario, sino que lo que se trae a colación es el valor del bien. Además, el bien con el que se ha apartado al donatario por los causantes es el mismo bien y con la misma configuración actual.

d) El valor que se ha de traer a colación ha de ser el de la fecha de la partición. No el de la fecha del fallecimiento del causante ni al tiempo de la donación o apartación.

Si nos remitimos al art. 1045 del Código Civil como la parte contraria dispone o a cualquiera de los artículos de la Ley de Derecho Civil de Galicia a los que también se hace referencia en la sentencia, a diferencia de lo que se manifiesta de adverso, nos llevan a concluir que el valor que se ha de tener en cuenta a la hora de colacionar un bien es la fecha de partición.

e) Además, el bien que se ha traído a colación es el mismo porque como ya se ha manifestado no ha sufrido ningún tipo de aumento o deterioro posterior a la donación. Por ello, se concluye que la sentencia se ha de confirmar en sus propios términos sin que debe estimarse la petición de la parte contraria.

SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. MOTIVOS. VALORACIÓN DE LA SALA

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- El Código Civil señala que:

- En el artículo 818:

'Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.'

- En el artículo 1035:

'El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición'

- En el artículo 1045:

'No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario.'

2.- La Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, afirma :

- En el artículo 224:

'Por la apartación quien tenga la condición de legitimario si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados.'

- En el artículo 227:

'Salvo dispensa expresa del apartante, lo dado en apartación habrá de traerse a colación si el apartado o sus descendientes concurrieran en la sucesión con otros legitimarios.'

- En el artículo 244:

'Para fijar la legítima, el haber hereditario del causante se determinará conforme a las reglas siguientes:

1.ª Se computarán todos los bienes y derechos del capital relicto por el valor que tuvieran en el momento de la muerte del causante, con deducción de sus deudas. Dicho valor se actualizará monetariamente en el momento en que se haga el pago de la legítima.

2.ª Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Como excepción, no se computarán las liberalidades de uso'

- En la disposición transitoria segunda:

'1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante.

2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. CONCLUSIONES DE LA SALA

a) Datos relevantes para la resolución de la controversia

1.- D. ª Elena falleció, ostentando vecindad civil gallega, en estado de casada con D. Jose Ramón, el día 12 de abril de 2005. Otorgó testamentó abierto ante el notario de Santiago de Compostela, D. Ildefonso Sánchez Mera, el día 12 de diciembre del año 1995, al número 5765 de su protocolo. En dicho testamento:

- Lega:

a) A su esposo el usufructo de su herencia con relevación de fianza.

b) A su hijo Sabino, la participación que corresponda a la testadora en la casa que habita la testadora y su esposo, sita en dicho lugar de DIRECCION000, con todo que se encuentra dentro de la misma, con inclusión del patio.

c) A su hijo Rosendo, la participación que corresponde a la testadora en la finca que hay junto a la casa de Mariola, en el lugar de DIRECCION000.

- Como norma particional, establece que se adjudique a su hijo Casimiro la participación que corresponda a la otorgante en las fincas de monte llamadas ' DIRECCION005' y en el labradío ' DIRECCION006'.

2.- D. Jose Ramón falleció, ostentando vecindad civil gallega, en estado de viudo de D. ª Elena, el día 30 de abril de 2005. Otorgó testamento abierto ante el notario de Ordes D. José Añino Garrido el día 28 de enero del año 1976 al número 173 de su protocolo. En dicho testamento acordó:

- Legar a su esposa el usufructo de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándole de las obligaciones de hacer inventario y prestar fianza.

- Instituir herederos a sus tres hijos Casimiro, Sabino y Rosendo, y los sustituye, en su caso, por sus descendientes.

3.- En fecha 13 de enero de 2003, los esposos D. ª Elena y D. Jose Ramón otorgaron escritura pública de apartación hereditaria a favor de su hijo D. Sabino, ante la notaria de Ordes D ª María José Latas Espiño al número 48 de su protocolo. Adjudicaron, a título de apartación hereditaria, a su hijo D. Sabino, la nuda propiedad de la finca que a continuación se describe con la edificación existente en la misma:

'Finca sita en el Lugar de DIRECCION000, Parroquia y Municipio de Ordes'

Parcela de monte denominada ' DIRECCION003' o ' DIRECCION004', de un área y ochenta centiáreas de superficie. Linda: Norte, camino público de la AVENIDA000 al DIRECCION000, hoy CALLE002; Sur, herederos de Alonso; Este, Antonio, hoy de sus herederos; y Oeste, María Esther, hoy Mariola.

Sobre la que existe una edificación que se describe como Casa de Planta baja y piso alto, a vivienda, con una superficie total construida de noventa y seis metros cuadrados, correspondiendo a cada planta cuarenta y ocho metros cuadrados, ocupa una superficie de parcela de cuarenta y ocho metros cuadrados, lindando por todos sus vientos con la finca en la que está enclavada.

Referencia catastral.- NUM008'

D. ª Elena y D. Jose Ramón se reservaron el usufructo vitalicio, con carácter simultáneo y sucesivo, de forma que no se extinguió hasta el fallecimiento del último de ellos.

D. Sabino quedó excluido de su condición de legitimario en la herencia de sus padres.

4.- En la partición hereditaria de los bienes de dichos causantes, el contador partidor dativo, consideró (es la valoración jurídica del mismo) que el pacto sucesorio de apartación hereditaria perjudica las legítimas del resto de los legitimarios, motivo por el cual se declara inoficiosa en parte y se reduce en la cantidad de 49938,68 euros, debiendo de compensar en el apartado en dinero en metálico a los demás interesados en la herencia de la siguiente forma:

- A D. Rosendo en la cantidad de 30013,34 euros.

- A los herederos de la comunidad de herederos de D. Casimiro, en la cantidad de 19925,34 euros.

b) Sobre el derecho aplicable en el presente supuesto

1.- La sentencia 468/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo explica claramente la distinción entre computación, imputación y colación:

'El cálculo de la legítima se lleva a efecto a través de su computación. El art. 818 del CC señala que: 'Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes se agregará el de las donaciones colacionables'.

En efecto, mediante la computación se agrega al caudal relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida; pues, de no llevarse a efecto tal operación, se podría atentar contra el principio de la intangibilidad de las legítimas, que se vería lesionado si el causante dispusiera inter vivos, por actos gratuitos, de la totalidad de sus bienes, de manera tal que nada restase para repartir entre sus herederos forzosos, o lo hiciera de forma tal que les quedara a sus legitimarios una participación inferior a la que legalmente les corresponde según su grado parentesco con el causante.

A esta operación de cómputo de la legítima global se refiere la STS de 29/2008, 24 de enero , que señala al respecto: 'El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 '.

Una vez efectuada tal operación de adición se realiza la imputación; es decir encuadrar cada una de las disposiciones efectuadas a título gratuito por el causante dentro de las distintas porciones en que se divide la herencia (tercios de legítima estricta o corta, mejora y libre disposición) para averiguar, en definitiva, si lo donado o legado debe ser reducido por exceder de la parte a la que el donatario o legatario tiene derecho.

La colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición.

En este sentido, las diferencias entre computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación- partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius , siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC ).

A estas operaciones se refiere la STS 748/2012, de 29 de noviembre , que reproduce la doctrina sentada por la STS 29/2008, de 24 de enero , de la manera siguiente:

'El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones'.

No obstante, como ya hemos adelantado, el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 CC se debe distinguir, en un plano técnico jurídico, con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC . De esta forma se expresa la STS 738/2014, de 19 de febrero de 2015 , en los términos siguientes:

'En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil , en su párrafo segundo: 'Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables', fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del 'valor que tenían todas las donaciones del mismo testador' viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.

Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar'.

De la misma manera, lo explica la STS 245/1989, de 17 de marzo , cuando al interpretar el art. 818 del CC indica:

'[...] pero con la salvedad de que la palabra 'colacionables' referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa 'computables'. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder 'al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean [...] 'La reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria'.

Igualmente insiste en dicha distinción la STS 142/2001, de 15 de febrero , cuando razona: 'Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia'. O la STS 360/1982, de 19 de julio , al establecer que: '[...] la colocación implica una ordenación típica basada en criterios de equidad tendentes a evitar desigualdades en la distribución de la herencia en tanto el causante no dispone de ella'.

2.- Atendiendo a dichas distinciones, se concluye que el derecho civil de Galicia no regula la colación como operación estrictamente particional, por lo que se regirá por el Código Civil.

En tal sentido, se comparte el criterio establecido en la sentencia 126/2014 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 24 de abril, en que se resuelve un supuesto similar al de este juicio:

'SEGUNDO.-Sobre la diferencia entre computación-imputación y colación . Nos encontramos, pues, ante un problema de valoración de bienes donados. Lo que sucede es que la donación efectuada en vida por la causante debe ser valorada de forma distinta, dependiendo de si tal avalúo se realiza para proceder al cálculo de las legítimas o para computarla en la cuenta de la partición. En el primer caso, se trata de las denominadas operaciones de computación o 'reunión ficticia' e imputación, las cuales se regulan expresamente en los arts. 244 y 245 LDCG y atienden al valor que tuviesen los bienes donados en el momento de su transmisión, actualizados monetariamente en el tiempo del pago de la legítima. En el segundo caso, nos referimos a la llamada colación como operación particional típica, la cual, ante la ausencia de regulación específica en la LDCG, atiende al valor que tuviesen las cosas donadas al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, por aplicación supletoria del art. 1045 CC . La divergencia de los criterios de evaluación utilizados en uno y otro caso, indica que la presente controversia suscitada en torno a la aplicación de los arts. 245 LDCG o 1045 CC , sólo podrá resolverse adecuadamente teniendo clara la diferencia existente entre las operaciones de computación e imputación de legítimas y de colación a efectos estrictamente particionales.

La 'reunión ficticia' supone una agregación del donatum al relictum que debe llevarse a cabo cuando el causante hubiera efectuado en vida donaciones a favor de cualquier persona, ya tenga o no ésta la condición de legitimario. Esta reunión imaginaria no tiene otra finalidad que computar lo reunido para calcular el importe de la legítima global. Una vez que se ha procedido a la reunión ficticia del donatum y del relictum , y computada la legítima global, se pasará a imputar lo que hubiera recibido cada legitimario del causante en vida para saber si éste se encuentra pagado en la porción que pudiera corresponderle, o si concurre un exceso inoficioso que deba ser reducido ( SSTS 19 julio 1982 [ RJ 1982, 4256], 13 marzo 1989 [ RJ 1989, 2036], 17 marzo 1989 [ RJ 1989, 2161], 15 marzo 1995 [ RJ 1995, 2614], 16 febrero 1998 [ RJ 1998, 868], 6 octubre 2000 [RJ 2000, 7543 ] y 11 octubre 2011 [RJ 2012, 9714]). Por contraposición, la colación es una operación particional en virtud de la cual se debe añadir contablemente a la masa hereditaria el valor de las atribuciones patrimoniales recibidas a título lucrativo y en vida del causante por uno o varios de los legitimarios cuando concurran a la herencia con otras personas que también lo sean. Se trata, pues, de un valor que deberá ser contabilizado a la hora de realizar el avalúo o que se agrega en la liquidación al cuerpo general de bienes, una vez que se hayan practicado las deducciones en concepto de bajas comunes y especiales ( SSTS 19 julio 1982 [ RJ 1982, 4256], 13 marzo 1989 [ RJ 1989, 2036], 17 marzo 1989 [ RJ 1989, 2161], 15 febrero 2001 [RJ 2001, 1484 ] y 11 octubre 2011 [RJ 2012, 9714]). De estas breves consideraciones pueden ya extraerse algunas diferencias que individualizan a la colación como operación particional frente a la agregación de donaciones en orden a la computación de la legítima global e imputación de las legítimas individuales: a). La normas que se refieren a la computación e imputación de donaciones tienen carácter imperativo, de modo tal que el testador no puede dispensar, por su propia voluntad, de la obligación de colacionar las donaciones realizadas en vida, pues, si así se permitiese, se correría el riesgo de burlar la intangibilidad cuantitativa de la legítima mediante la realización de atribuciones patrimoniales de carácter gratuito en favor de cualquier persona. En cambio, las normas que regulan la colación en sentido particional tienen carácter dispositivo, de manera que el testador puede dispensar de la obligación de colacionar las donaciones y liberalidades que en vida hubiese efectuado a favor de herederos forzosos, tal y como prescribe el art. 1036 CC ( SSTS 10 diciembre 2009 [RJ 2010, 279 ] y 21 abril 1997 [RJ 1997, 3248]). b). La computación de las donaciones a efectos del cálculo y defensa de la legítima debe llevarse a cabo siempre que existan herederos forzosos, pese a que sólo sea uno. Aun cuando concurra a la herencia un único legitimario, la participación que la ley le reserva en la misma deberá ser igualmente protegida siempre que aparezca el riesgo de perjuicio para su integridad cuantitativa, lo que potencialmente podría suceder cuando el causante hubiese realizado donaciones en vida a favor de cualesquiera otras personas. A diferencia de ello, la colación únicamente procede en el supuesto de que concurran a la herencia una pluralidad de herederos forzosos, y así se deduce del art. 1035 CC , el cual comienza diciendo 'el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean....'. c). La computación e imputación a efectos de cálculo y defensa de la legítima tiene por objeto todas las donaciones que en vida hubiera podido realizar el causante, ya fuesen a favor de legitimarios o en beneficio de cualesquiera otras personas que carezcan de tal condición, pues todas ellas pueden perjudicar la legítima. Por el contrario, la colación particional sólo comprende las donaciones o atribuciones patrimoniales a título lucrativo que fuesen efectuadas exclusivamente a favor de legitimarios y herederos forzosos, ya que su finalidad no es proceder a la defensa de la legítima.

TERCERO.- Sobre la calificación de la controversia planteada como un problema de valoración de donaciones a efectos de colación particional . Teniendo en cuenta las diferencias señaladas en el Fundamento precedente, consideramos que obran en autos datos suficientes los cuales contribuyen a demostrar que la disputa planteada sobre el valor que haya de otorgarse a la finca donada por la causante no se suscita con ocasión del cómputo e imputación de las legítimas, sino a propósito de la determinación de la masa partible y del quantum efectivo de la cuota hereditaria que corresponde al donatario y ahora apelado. Y ello por los siguientes motivos: a). El conflicto en torno a la valoración del predio objeto de donación constituye un incidente que dimana de un Juicio de División de Herencia, cuya misión no es proteger la legitima ni examinar la eventual inoficiosidad de las atribuciones patrimoniales otorgadas por la causante, sino practicas las operaciones necesarias para formar los correspondientes lotes y llevar a cabo las subsiguientes adjudicaciones de bienes de conformidad con las disposiciones mortis causa previamente recogidas en su testamento. b). La colación se concibe aquí como una auténtica operación particional, pues, de lo contrario, y si se tratase de la computación de la donación para el cálculo de las legítimas, no podría ser ejecutada, por sí sola, por la contadora-partidora, tal y como ahora efectivamente acontece. c). En la estipulación final cuarta del cuaderno particional, la contadora-partidora afirma literalmente que el valor de la finca donada 'se tiene en cuenta a la hora de realizar el cálculo del caudal hereditario, descontando este importe de la cantidad que le corresponde a Don Mateo ' (donatario e hijo de la causante donante). Parece, pues, evidente que se reconoce expresamente que el valor del bien objeto de donación únicamente se tiene en cuenta a efectos de la colación particional, entendida en el sentido de que 'el donatario tomará de menos en la masa hereditaria como tanto ya hubiese recibido', según prescribe el art. 1047 CC . d). En la escritura de la donación de la finca otorgada por la causante con fecha de 27 de diciembre de 1969, se dice que 'esta donación sólo tendrá el carácter de anticipo de legítima en lo que pudiera exceder de los tercios libre y de mejora...', lo que significa que se está refiriendo a la colación en sentido particional, porque, de lo contrario, regiría el Derecho imperativo y aquélla no podría decidir sobre el carácter colacionable o no de la atribución patrimonial efectuada ( STS 11 octubre 2011 [RJ 2012, 9714]).

CUARTO.-Sobre la inaplicabilidad del art. 245 LDCG . La Sentencia de Instancia acordó en su parte dispositiva pronunciarse a favor de la aplicabilidad del art. 245 LDCG , lo que implica defender que el valor atribuible en el cuaderno particional a la finca donada por la causante al apelado debe ser el que aquélla tuviese en el momento de su transmisión, actualizado monetariamente en el tiempo de pago de la legítima. Sin embargo, resulta indubitado que el citado art. 245 se encuentra ubicado en la Sección 2ª del Capítulo V de la LDCG , en donde se recoge la regulación de la legítima de los descendientes, y no en sede de partición hereditaria, a cuya disciplina se dedica el Capítulo VII de este mismo cuerpo legal ( arts. 270 y ss.). A ello cabe añadir que el propio art. 245 LDCG menciona literalmente la operación de 'imputación de donaciones' cuando en su último párrafo fija como criterio de avalúo el valor que tuviesen los bienes donados en el instante de su donación. El art. 245 LDCG no dice que el valor de los bienes donados deba ser tenido en cuenta a efectos de computarlo en la cuenta de la partición, sino que reconoce de modo expreso que ha de atenderse a dicho valor en orden a imputar lo que hubiera recibido cada legitimario en vida del causante para saber si su legítima ha sido ya satisfecha, si ha lugar a su complemento, o si lo donado debe ser reducido por inoficioso. En definitiva, el art. 245 LDCG nada tiene que ver con la colación de las donaciones en cuanto operación estrictamente particional que sirve para fijar lo que el legitimario debe percibir no sólo por legítima, sino en la totalidad de la herencia por su condición de heredero. Consiguientemente, procede rechazar la aplicación del art. 245 LDCG , porque el problema que se plantea ante esta alzada no resulta subsumible en el supuesto de hecho contemplado por esta norma. La controversia en torno a la valoración de los bienes donados no se suscita a propósito de su imputación para el cálculo y protección de las legítimas, sino a efectos estrictamente particionales y de reparto del caudal hereditario.

Pero además, el art. 245 LDCG tampoco resulta aplicable a la cuestión debatida en el presente recurso, pues así se deduce de las reglas de Derecho intertemporal a las que debemos atender por no coincidir en el tiempo el momento de efectuarse la donación, de abrirse la sucesión y de acometerse la partición. Como ya ha declarado anteriormente esta Audiencia Provincial (SSAP A Coruña 22 noviembre 2010 [JUR 2011 , 64102 ], 31 marzo 2011 [ JUR 2011, 176719], 23 octubre 2012 [ AC 2012, 1567 ]) y 3 octubre 2013 [JUR 2013, 329461]), resulta claro que el apartado primero de la Disposición Transitoria Segunda LDCG se refiere únicamente a las normas que la propia LDCG/2006 dedica a la partición (arts. 270 y ss.), mientras que su apartado segundo alude a la restante materia sucesoria. Por lo tanto, salvo lo concerniente a esas concretas reglas sobre la partición, respecto los demás derechos sucesorios se aplicará la ley vigente al tiempo de abrirse la sucesión, lo que significa que, aun en el hipotético caso de que estuviésemos ante un problema de valoración de donaciones a efectos de cálculo de legítimas y no particionales, ni siquiera devendría aplicable el art. 245 LDCG/2006 , sino el art. 147 LDCG/1995 , ya que sería ésta y no aquélla la norma vigente al tiempo de abrirse la sucesión de la causante (4 de enero de 1997). Pese a que el art. 147 LDCG/1995 coincida con el art. 245 LDCG/2006 en la circunstancia de atender al valor de los bienes donados en el momento de su transmisión como criterio de valoración (con la matización de su actualización monetaria en el tiempo de pago de la legítima), parece evidente que tampoco podría ser aplicado en el supuesto que nos ocupa, debido a los mismos motivos antes expuestos para rechazar la aplicación, por razón de la materia, del art. 245 LDCG/2006 : el referido valor no se tiene en cuenta a efectos particionales, sino de computación e imputación de legítimas.

QUINTO. Sobre la aplicabilidad del art. 1045 CC . Retomando la cita de la Disposición Transitoria Segunda LDCG , debemos insistir en que la regla que ordena atender al momento de la partición y no al instante de apertura de la sucesión como criterio determinante de la ley aplicable en el tiempo, únicamente rige para las específicas normas particionales que se contienen en los arts. 270 a 308 LDCG . Respecto a los demás derechos sucesorios, será de aplicación la ley vigente en el instante de abrirse la sucesión. De acuerdo con ello, y dado que los arts. 270 y ss. LDCG no contienen norma alguna en materia de colación de donaciones a efectos particionales, esta concreta operación divisoria deberá regirse por la ley vigente al tiempo de fallecer la causante (4 de enero de 1997), lo que nos conduce a la aplicación de la LDCG/1995. Lo que sucede es que la LDCG/1995 tampoco incorpora en su articulado disposición normativa alguna que regule la colación como operación particional. Sin embargo, esta laguna puede ser colmada acudiendo al art. 3.1 LDCG/1995 , según el cual: 'Se aplicarán el Código Civil y las demás leyes civiles comunes cuando, al faltar costumbre y leyes civiles gallegas, esas normas no se opongan a los principios del ordenamiento jurídico gallego'. Consiguientemente, al faltar leyes gallegas que disciplinen la colación particional, procede aplicar el art. 1045 CC , ya que este precepto se ocupa de fijar un criterio para la valoración de los bienes donados a efectos particionales sin que quepa apreciarse oposición alguna a los principios del Derecho Civil gallego.

La aplicabilidad del art. 1045 CC resulta igualmente confirmada por los dictados del art. 786.1 LEC ( SSAP A Coruña 22 noviembre 2010 [JUR 2011, 64102 ] y 31 marzo 2011 [JUR 2011, 176719]), conforme al cual: 'El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante'. Por lo tanto, el art. 786 LEC nos remite de nuevo a la LDCG/1995, pues ésta es la norma aplicable a la sucesión de la causante. Y como quiera que la LDCG/1995 guarda silencio en torno a la valoración de las donaciones a efectos particionales, habrá que atender a lo prescrito en esta materia por el art. 1045 CC en cuanto que Derecho común de aplicación subsidiaria en defecto de leyes y costumbres gallegas ( art. 3.1 LDCG/1995 ).

SEXTO. Habiendo quedado rechazada la aplicabilidad del art. 245 LDCG , y siendo procedente la aplicación del art. 1045 CC , la finca donada por la causante a su hijo y ahora apelado deberá ser evaluada a efectos particionales de acuerdo con el valor que aquélla tuviese al tiempo en que se efectúe el avalúo de los restantes bienes hereditarios.'

- En el mismo sentido, la sentencia 141/2011 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 31 de marzo:

'SEGUNDO: En primer lugar, debemos de tener en cuenta, el régimen jurídico a la que queda sometida la presente partición, pues conforme a lo dispuesto en el art. 786 de la LEC , el contador deberá llevarla a efecto con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante. Y a tal efecto hemos de señalar que la misma se encuentra sujeta al régimen jurídico de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, pues era la vigente a la data del fallecimiento de la causante y, por lo tanto, a la apertura de su sucesión, sometida, por consiguiente, a lo normado en el Capítulo IV, del Título VIII sobre las legítimas ( arts. 146 a 151 de la precitada Ley ). No es de aplicación la nueva Ley 2/2006, pues, salvo lo relativo a las disposiciones de la misma sobre la partición, que en este caso carecen de incidencia para la resolución de la presente controversia, respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma ( Disposición Transitoria Segunda.2 de la Ley 2/2006 ), la cual no estaba por lo tanto vigente a la fecha de la apertura de la sucesión que nos ocupa.

Pues bien, el art. 147 de la Ley 4/1995 se refiere a la determinación de la legítima global, regulando la forma en que habrá de llevarse a efecto el cálculo del relictum y el donatum, cuestión que no hay que confundir, como se hace en el recurso con la colación, que es una institución distinta. La mentada Ley 4/1995 no contiene ninguna disposición sobre colación, por lo que es de aplicación lo normado en los arts. 1035 y ss. del CC .

A la operación de cómputo de la legítima global se refiere la STS de 24 de enero de 2008 que señala al respecto: 'El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 '. De esta manera se puede determinar el carácter inoficioso de las donaciones, que se habrá de apreciar al fallecimiento del causante, así como la reducción de legados. Por su parte, a diferencia de lo dispuesto en la Ley 2/2006 ( arts. 244 y ss . ), no contiene la ley 4/1995 ninguna disposición sobre imputación.

Pues bien, el art. 147 de la Ley 4/1995 se refiere al cálculo de la legítima y de esta manera poder determinar la oficiosidad de los bienes donados y/o legados. En definitiva, hay que entender como conceptos distintos, que no cabe confundir, los de colación, computación e imputación, recayendo el término colación, en su sentido propio, de la manera expresada por el art. 1035 del CC , que conforma una norma de partición y no de protección de las legítimas.

Mediante la computación se agrega al caudal relicto del causante todas las donaciones realizadas por el mismo en vida, pues, de no llevase a efecto tal operación, se podría fácilmente atentar contra el principio de la intangibilidad de las legítimas, si el causante, por ejemplo, dispusiera inter vivos por actos gratuitos de la totalidad de sus bienes, de manera tal que nada restase para repartir entre sus herederos forzosos. Una vez efectuada tal operación de adición se realiza la imputación, es decir encuadrar cada una de aquéllas dentro de las distintas porciones en que se divide la herencia ( parte legítima, mejora, libre disposición ) para averiguar, en definitiva, si lo donado debe ser reducido por exceder de la parte a la que el donatario tiene derecho.

La colación nada tiene que ver, por el contrario, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, propia de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición.

Las diferencias son evidentes, la computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a otras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que en el caso de la colación- partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos para reconstruir entre ellos el haber del causante y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC y 147.3 LDCG ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante, mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius, siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos( art. 1036 CC ).

A esta distinción se refiere la STS de 15 de febrero de 2001 cuando señala: 'Ante todo hay que partir del concepto de la colación, utilizado en el Código civil para el cálculo de la legítima en el artículo 819 y para la determinación, en consecuencia, de si existe inoficiosidad en las donaciones hechas por el causante (artículos 636 y 654), y más específicamente en los artículos 1035 y siguientes como operación particional. Como operación distinta ha de considerarse la imputación de las donaciones a la cuota del legitimario previo cómputo con arreglo al artículo 818 para hallar dicha cuota (artículo 819). Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia'.

En este mismo sentido, se expresa la STS de 17 de marzo de 1989 , cuando señala, por su parte, que: 'Cosa distinta es que, para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento ( arts.636 y 654 de Código Civil ) haya de tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas 'inter vivos' (reunión ficticia del 'donatum y el relictum' ) cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños (según determina el párrafo segundo del artículo 818 del Código Civil ) pero con la salvedad de que la palabra 'colocionables' referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1.035, y que más bien significa 'computables'. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder 'al heredero forzoso que concurra con otros que también los sean'.

En definitiva, la colocación propiamente dicha consiste en una adición contable a la masa hereditaria de las donaciones llevadas a efecto por el causante a favor de un heredero forzoso para que sean tenidas en cuenta cuando concurra en la sucesión con otros que ostenten esa misma condición jurídica, basada en la presunción de que el 'de cuius' quiso un trato igualitario y proporcional entre los mismos, reputando tales actos de disposición a título gratuito como anticipos de la herencia, salvo manifestación en contrario. Dichos actos de liberalidad se configuran jurídicamente como un anticipo a cuenta de la herencia.

No es pues un mecanismo de protección de las legítimas sino de igualdad entre los herederos forzosos. En este sentido, la STS de 19 de julio de 1982 señala que: 'la colocación implica una ordenación típica basada en criterios de equidad tendentes a evitar desigualdades en la distribución de la herencia en tanto el causante no dispone de ella'. Por su parte, la STS de 17 de marzo de 1989 precisa que: 'La reducción de las disposiciones efectuadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria'.

TERCERO: Pues bien, en el caso presente, por la parte apelante se confunde la colocación de los arts. 1035 y ss. del CC , vigentes en el derecho gallego, con la computación e imputación de donaciones, que es cuestión distinta. En efecto, tales operaciones se justifican para determinar la legítima global y la posible inoficiosidad de los actos a título gratuito llevados a efecto por el causante, lesión que, en el caso presente, no se produce, pues no existe afectación alguna en las legítimas de los coherederos llamados a la presente herencia, la cual, de producirse, determinaría las oportunas reducciones como mecanismo legal de protección de las mismas.

La colación supone, como aquí ocurre, la existencia de donaciones oficiosas, pues si el exceso perjudicase a las legítimas del resto de herederos forzosos la reducción deberá llevarse a efecto por mor del precitado principio de intangibilidad de las legítimas y no por colocación.

En el caso que nos ocupa, el caudal relicto más el donatum asciende a la suma de 121.360 euros, con lo que los 2/3 de legítima es de 80908,66 euros, cantidad que existía con creces en la herencia a la muerte de la causante, sin que sea de aplicación, en este caso, el art.º. 243 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia , toda vez que no estaba vigente a la data de fallecimiento de la causante y apertura de su sucesión ( Disposición Transitoria Segunda de la precitada Ley ).

Tampoco podemos aceptar el otro argumento del recurso de apelación, en cuanto se refiere al coheredero Simón, al no hallarse la apelante legitimada para la defensa de los intereses de dicho heredero, es más de aceptarse en tal extremo su recurso se produciría una reformatio in peius, pues se vería gravada la posición jurídica de la recurrente al ser mayor su aportación a la herencia.'

3.- La controversia en torno a la valoración de la finca y la vivienda objeto de apartación dimana de un juicio de división de herencia, cuya misión no es proteger la legitima ni examinar la eventual inoficiosidad de las atribuciones patrimoniales otorgadas por los causantes (a pesar de lo manifestado por el contador), sino practicar las operaciones necesarias para formar los correspondientes lotes y llevar a cabo las subsiguientes adjudicaciones de bienes de conformidad con las disposiciones mortis causa previamente recogidas en los testamentos. La colación se concibe aquí como una auténtica operación particional, pues, de lo contrario, y si se tratase de la computación de la donación para el cálculo de las legítimas, no podría ser ejecutada, por sí sola, por la contadora-partidora, tal y como ahora efectivamente acontece.

El derecho civil de Galicia no regula la colación como operación estrictamente particional, por lo que se regirá por el Código Civil.

c) Sobre la valoración de la DIRECCION003 y la edificación existente en la misma

1.- En torno a la aplicación del artículo 1045 del Código Civil, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto:

- En la sentencia 1145/2003, de fecha 4 de diciembre:

'PRIMERO.- El único motivo del actual recurso de casación lo formula la parte recurrente en razón al artículo 1687-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por contradecir el auto recurrido lo ejecutoriado.

Como prolegómeno indispensable y previo al estudio del fondo de la cuestión planteada en este momento procesal, es preciso decir que la finalidad del recurso especialísimo del artículo 1687-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se centra en defender la sentencia contra las actuaciones practicadas en ejecución de la misma, por lo que la confrontación debe verificarse entre los términos intangibles del fallo y los de la resolución judicial dictada para su efectividad - sentencia de 7 de marzo de 1989 'dixit', por todas-.

Pues bien, en el presente caso la determinación de esa confrontación exacta recae sobre un tema esencialmente jurídico, como es la interpretación de lo que quiere decir el artículo 1045 del Código Civil , ya que la sentencia del que este recurso trae causa dice literalmente que 'la determinación del valor de los pisos declarados colacionables deberá ser hecha en la forma prevenida en el artículo 1045 del Código Civil '.

Dicho todo lo anterior hay que proclamar que el actual motivo casacional debe ser desestimado.

En efecto, el artículo 1045 del Código Civil establece como importancia constatable de la colación el sistema 'ad valorem', es decir que no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. Lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, había que tener, en principio, en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor esencialmente al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria.

Y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna, así como la jurisprudencia de esta Sala; y así se explicitan en concreto las sentencias de 9 de julio de 1982 , de 17 de marzo de 1987 y de 22 de noviembre de 1991 .

Pero es que además el párrafo primero del artículo 1045 del Código Civil , tanto desde un punto de vista finalista como desde un punto de vista conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite la misma duda, y ello desde el instante mismo que es lógico y sobre todo justo que la frase 'al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios' significa que en circunstancias normales los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición -como es el caso- no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer efectiva en el momento de practicar dicha partición.

Por ello, y como conclusión, es proclamable la exactitud y justeza de la evaluación practicada en el auto recurrido.'

- En la sentencia 779/2009, de fecha 10 de diciembre:

'CUARTO. Naturaleza voluntaria de las normas sobre la colación.

La primera cuestión que debe solucionarse se refiere a la naturaleza de las normas sobre colación establecidas en el Art. 1045 CC , que ordena aportar a la herencia no las mismas cosas objeto de la donación, sino ' su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios'. El segundo párrafo del Art. 1045 CC , añadido en la reforma de efectuada por la ley 11/1981 , especifica que 'el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario'.

La interpretación de ambas reglas ha producido diversas sentencias de esta Sala, cuyo resumen se efectúa a continuación:

1º La valoración de los bienes colacionables debe efectuarse al tiempo de su evaluación, señalando las sentencias de 4 diciembre 2003 y 22 febrero 2006 la lógica de esta conclusión al decir que '[...]al tratarse de una prestación de valor había que tener, en principio, en cuenta, el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria[...]' , añadiendo que la interpretación del párrafo primero '[...] significa que en circunstancias normales los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición -como es el caso- no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer efectiva en el momento de practicar dicha partición' . Esta misma regla ha sido aplicada por esta Sala en la colación de una suma de dinero, en la sentencia de 20 junio 2005 .

2º Respecto a los aumentos y disminuciones de valor de la cosa donada, previstos como regla de valoración en el segundo párrafo del Art. 1045 CC , la sentencia de 17 diciembre 1992 señala que los aumentos de valor no físicos, '[...] han de correr a cargo y beneficio de la masa partible y, asimismo, cuando se produce la alteración del valor, como en el caso de autos, por consecuencia de una actuación administrativa y no de forma constatada por la propia actividad, decisiva, exclusiva y determinante del recurrente'.

3º Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las normas sobre imputación legitimaria, que son imperativas con la finalidad de proteger al legitimario, las normas sobre colación son voluntarias, participando de la naturaleza de la institución de heredero, de modo que si el testador puede hacer la institución de la forma que considere más conveniente, también resulta voluntaria la fijación de normas sobre colación o no de los bienes donados, sobre determinada valoración, distinta de la establecida en el Código civil o cualquier norma sobre institución de heredero que el testador crea conveniente en relación a los intereses buscados. Todo ello sin perjuicio de las legítimas que correspondan.'

- La sentencia 184/2022, de 3 de marzo:

'DÉCIMO.- En el caso, la Audiencia, partiendo de que la legítima de la viuda se satisface por voluntad del causante mediante legados de cosas ciertas y determinadas del testador (el usufructo de unos inmuebles y la plena propiedad de fondos, acciones y valores) y de que, por tanto, su legítima quedó individualizada en el momento de la muerte del causante, entiende que no procede la valoración de los bienes en el momento de la partición sino exclusivamente en el momento del fallecimiento.

Esta sala considera que esta interpretación es correcta y debe ser mantenida.

El primer párrafo del art. 818 CC establece que para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Añade el segundo párrafo de este precepto que al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones 'colacionables'. En realidad, para calcular la legítima, a efectos del art. 818 CC , deben computarse todas las donaciones hechas por el causante, ya en favor de legitimarios ya de extraños. La expresión 'donaciones colacionables', como ha advertido esta sala en diferentes ocasiones, de acuerdo con la común doctrina, se utiliza en el art. 818 CC de manera impropia, pues la colación propiamente dicha, que es dispensable y no tiene por finalidad proteger la legítima, es la que se regula en los arts. 1035 y ss. CC , y es una operación particional dirigida a obtener en lo posible una igualdad entre los legitimarios que además sucedan a título de heredero. En la medida en que el sistema de colación regulado en el Código civil es un sistema de adición contable de las cosas donadas, tomando de menos el donatario del caudal relicto el valor de lo ya recibido por vía de donación, es lógico que el art. 1045 CC establezca que ha de traerse a colación el valor de las cosas donadas al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (si bien, de acuerdo con el párrafo segundo del art. 1045 CC , 'el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario').

El art. 818 CC sin embargo no fija el momento en que deben valorarse los bienes a efectos de calcular las legítimas. La reforma del precepto por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, suprimió la referencia a que la valoración de la cosa donada había de hacerse al tiempo en que se hubiera hecho la donación, lo que conduce a una unificación de los criterios cronológicos en que debe efectuarse la valoración. Con todo, se ha discutido cuál es el momento de valoración de la masa patrimonial que debe tenerse en cuenta para calcular la legítima.

En primer lugar, la tesis de que debe estarse al valor de los bienes en el momento de la muerte del causante se apoya en el art. 818 CC , que se refiere a los bienes 'que quedaren a la muerte del testador', precepto que se limita a decir que se añadirán las donaciones sin más, a diferencia de lo que dice el art. 1045 CC , modificado por la misma Ley 11/1981, y en el que para la colación se atiende al momento en que se valoran los bienes. En apoyo de esta solución se invoca también el tenor del art. 654 CC , que para determinar si las donaciones son inoficiosas ordena tener en cuenta 'el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte'. Puesto que se trata de averiguar si el legitimario recibe lo que le corresponde y la legítima es institución necesaria de derecho sucesorio, se dice, para valorar si las disposiciones patrimoniales del causante respetan las legítimas debe estarse al momento del fallecimiento

En segundo lugar, la tesis de que debe estarse al momento en que se procede a calcular y fijar el valor d e la legítima se apoya en el art. 1045 CC (que, para la colación, se refiere al momento en que se valoran los bienes) y en el art. 1074 CC (que, para la rescisión de la partición, atiende al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas). De esta forma, mediante una aproximación de las reglas de la colación y la computación, se considera que pueden evitarse a los legitimarios los perjuicios asociados a una partición tardía o a las variaciones en el valor de los bienes.

Finalmente, de forma más matizada, y a juicio de esta sala acertadamente, se ha señalado la necesidad de atender al título utilizado por el causante para satisfacer la legítima.

Ello por cuanto, como se ha advertido con rigor, si la legítima se satisface por un legado (de cosa cierta, incluido dinero hereditario), una donación o una asignación particional hecha por el testador, tiene lugar una individualización de riesgos con independencia de la masa común. Los beneficios o los riesgos de la cosa legada, donada o adjudicada por el causante son a beneficio o cargo exclusivamente del legatario, del donatario y del adjudicatario, por lo que el cálculo deberá hacerse partiendo del valor que los bienes relictos al tiempo del fallecimiento (y las donaciones si las hubiere, valoradas también en el momento de la muerte del causante). Esto por lo que se refiere al cálculo de la legítima dado que, de no haber quedado satisfecha por las atribuciones realizadas por el causante, si hubiera de ser completada con el pago de bienes relictos, estos necesariamente deberían valorarse en el momento de la liquidación.

La aplicación al caso de lo expuesto determina en el presente caso la confirmación de la sentencia recurrida.

Cuando el derecho de los legitimarios viene referido a una cuota (a título de institución de heredero, legado de parte alícuota), la valoración en el momento de la muerte permitirá determinar si existe lesión de la legítima de algún legitimario, y será después, comprobado que no existe lesión cuantitativa de ningún legitimario, a la hora de partir y materializar la cuota de los legitimarios que sean partícipes de la comunidad hereditaria, y como regla propia de la partición, cuando habrá de estarse a la valoración de los bienes en ese momento, pues los aumentos o disminuciones patrimoniales posteriores a la muerte del causante de los bienes que se han de partir sí son riesgos de la comunidad y de sus partícipes.

En el caso que juzgamos, como bien advierte la Audiencia, por voluntad del testador, la legítima de la viuda se satisface y queda cubierta con los legados de cosas ciertas y determinadas. En el momento de la apertura de la sucesión, en el momento de la muerte del causante, la legítima de la viuda quedó individualizada en bienes y derechos determinados, de forma que la viuda no es partícipe de la comunidad hereditaria: individualizada la legítima en bienes determinados por voluntad del causante es el momento de la apertura de la sucesión el decisivo para comprobar si con los bienes legados, que no entran a formar parte de la comunidad hereditaria, se cubren los derechos legitimarios, sin que los riesgos de pérdida o deterioro o, en su caso, los aumentos o mejoras que se hubieran podio producir de tales bienes, se trasladen a los demás interesados en la herencia, de la misma manera que las disminuciones o aumentos de los demás bienes producidos después de la muerte del causante tampoco repercutirán en el cálculo de la legítima.

La recurrente no ha negado, por lo demás, que se llevó a cabo por los herederos la entrega de los bienes legados antes de la presentación de las operaciones particionales por los contadores partidores, de modo que adquirió la titularidad de los bienes y derechos con sus frutos y rentas desde la fecha de fallecimiento del testador ( art. 882 CC ), con independencia de que en la escritura de entrega de legados la viuda se reservara las acciones que le pudieran asistir y que ha continuado ejerciendo en este procedimiento.

Finalmente, cabe observar que, con independencia de la disparidad de soluciones que sobre esta cuestión se ofrecen expresamente en los diferentes derechos civiles autonómicos y de la división de opiniones doctrinales a que ha dado lugar la falta de claridad del Código civil, la interpretación de la sentencia recurrida no se opone frontalmente a la jurisprudencia citada por la recurrente, que no hay que olvidar que siempre está en función de los casos que resuelve.

De una parte, ninguna de las sentencias que se citan en el motivo segundo se refiere a supuestos como el litigioso, en el que la legítima de la demandante ha quedado cubierta por un legado de cosa propia específica y determinada, de modo que ni los bienes recibidos han de ser partidos ni la demandante va a entrar a formar parte de la comunidad hereditaria. Así, la sentencia 124/2006, 22 de febrero , casa la sentencia que, después de la reforma por Ley 11/1981 de los arts. 818 y 1045 CC , había considerado que a efectos del cálculo de la legítima y de la partición entre legitimarios herederos se debía estar al valor de la finca al tiempo de la donación; la sentencia 607/2007, de 15 de junio , que explícitamente se refiere al valor de las donaciones computables al tiempo de la partición, se refiere a un caso de partición entre legitimarios que son coherederos y todos partícipes en la partición; finalmente, la sentencia 738/2014, de 19 de febrero de 2015 , en un caso de partición entre coherederos ordena que, para cumplir la voluntad del testador, el donatario no solo tome de menos, sino que compense a los demás conforme a la valoración de lo donado en el momento de la partición.

De otra parte porque las sentencias que se citan en el motivo sexto versan sobre la aplicación del art. 1045 CC que, como hemos dicho, se refiere a la colación propiamente dicha, por tanto entre legitimarios que reciban su legítima a título de herencia, y a efectos de calcular lo que habrá de tomar de menos el que hubiera recibido una donación colacionable y no, como se trata aquí, del cálculo de la legítima.

Por todo ello, los motivos segundo y sexto se desestiman.'

4.- En el presente caso, se debe concluir lo siguiente:

a) Estamos propiamente ante un caso de colación, conforme a las distinciones realizadas. Se trata de una partición hereditaria entre legitimarios (herederos y legitimarios). En consecuencia, conforme a la doctrina jurisprudencial, la valoración que ha de tomarse como referencia es la del momento de la partición.

b) En todo caso, además, cabe indicar:

- Conforme el artículo 337.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los mismos comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de dicha ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

- En el presente caso, la única valoración existente es la del perito D. Dionisio (AGENCIA TÉCNICA DE PERITACIONES SL), de la cual sirvió al contador - partidor.

La parte recurrente alegó en su oposición a la partición que dicha valoración de la vivienda se ha realizado teniendo en cuenta la descripción catastral y no la descripción que tenía en el momento de la apartación hereditaria. Además, para la valoración, ha de partirse de la fecha de construcción del año 1958.

- No se ha desvirtuado que dicho perito no hubiera realizado la descripción teniendo en cuenta la configuración del inmueble en el año 2002, antes de haberse llevado a cabo la apartación. No consta ninguna reforma con posterioridad a la misma. Si fuera así, lo lógico es que hubiese aportada alguna factura acreditativa del cambio de configuración de la vivienda. No ha sido así. Además, las fotografías aportadas parecen acreditar que la estructura de la vivienda en momento de la apartación era la actual.

La recurrente no ha llamado el perito para que aclarase tal cuestión. Se ha limitado a establecer hipótesis sin la posibilidad de corroborarlas, bien a través de las pertinentes aclaraciones al perito, bien a través de cualquier otra prueba que permita desvirtuar las mismas y la valoración realizado.

Por último, en todo caso, hemos de estar a la regulado en el segundo párrafo del artículo 1045 del Código Civil.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO CONSTITUIDO PARA RECURRIR

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Ana González Gancedo, en nombre y representación de D. Rosendo y Sabino, frente a la sentencia número 77/2021, de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primea Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, en la pieza de juicio verbal 77/2021, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por el magistrado ponente don César González Castro, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.