Sentencia CIVIL Nº 307/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 901/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0138650

Recurso de Apelación 901/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 847/2019

APELANTE / APELADO: D./Dña. Cecilio

PROCURADOR D./Dña. JORGE RAFAEL ORTIZ GARCIA

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

APELANTE / APELADO: D./Dña. Cecilio

PROCURADOR D./Dña. JORGE RAFAEL ORTIZ GARCIA

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

SENTENCIA

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. Cesáreo Duro Ventura

MAGISTRADOS:

D. ª María Teresa Santos Gutiérrez

D. ª Silvia Abella Maeso

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 901/2021, los autos de juicio ordinario n. º 847/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, promovidos por D. Cecilio,representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Ortiz García y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Losada Rodrigo, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora D. ª Ana Espinosa Troyano y asistido por el Letrado D. Agustín Palacios Muñoz, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio y asimismo de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 1 de junio de 2021.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Cecilio formuló demanda de juicio ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en ejercicio de acción de reclamación de cantidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 1. 2º de la Ley 57/1968, en la que se terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se condenase a la referida entidad a abonar al actor, 148.783,50 €, más los intereses legales desde cada uno de los pagos y las costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la entidad demandada, por la misma se presentó en tiempo y forma escrito contestándola y oponiéndose a ella, interesando su desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2021 por la que se estimaba en parte la demanda, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA instada por don Cecilio, representado por el Procurador de los Tribunales don Jorge Ortiz García, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Espinosa Troyano, y CONDENO A ÉSTA A PAGAR A AQUÉL la cantidad de CIENTO CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (142.783,50 €) en concepto de principal ingresado por don Cecilio en la cuenta abierta por ICA Business, S.L. en BBVA, S.A., más el interés legal del dinero devengado desde el día 14 de diciembre de 2004 hasta la fecha de esta sentencia, sin que resulte de aplicación el tipo especial del 6% previsto en la derogada Ley 57/1968, con aplicación de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia.

Todo ello sin perjuicio del derecho que pueda asistir al demandante a reclamar el reintegro de la cantidad de 6000 € frente ICA Business, S.L. y/o a Asesores Internacionales Carretero, S.L. por la no restitución de dicha cantidad.

No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Notificada la resolución a las partes, tanto por la representación procesal de D. Cecilio, como por la de BBVA, S.A. se interpuso recurso de apelación. El primero impugnando el pronunciamiento relativo a las costas, y la segunda, solicitando la revocación íntegra de la sentencia.

Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado respectivo de los mismos a cada parte, que se opusieron a su estimación.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 901/2021, turnándose la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso y, tras la tramitación oportuna, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Cecilio se ejercitó frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) acción de reclamación de cantidad al amparo del artículo 1.2º de la Ley 57/1968, aplicable al caso por la fecha de la contratación, basando la misma en la condición de garante de la entidad financiera demandada de las cantidades ingresadas a cuenta de la construcción de una vivienda comprada por el primero a la entidad ICA BUSINESS, S.L., que no fue terminada en el plazo pactado.

Son hechos que constituyen la pretensión del demandante, los siguientes:

Don Cecilio y su esposa, doña Edurne, celebraron el 1 de diciembre de 2004 un contrato de compraventa con la entidad ICA BUSINESS, S.L. para la adquisición de una vivienda que esta entidad iba a construir en una parcela de su propiedad, en el Polígono Residencial Puerto Mediterráneo, partido Coto de los Dolores, que formaba parte del Plan Parcial de Ordenación Modificado del Sector S-9 de las NN SS de Ojén (Málaga). En concreto se trataba de la vivienda en bloque NUM000 de 3 dormitorios y plaza de garaje en la URBANIZACION000'.

El precio total de adquisición se fijó en 463.500 €, más el IVA, que sería abonado de la siguiente forma:

.- 6000 euros que se pagarían a la firma del contrato, en concepto de reserva.

.- 142.783,50 € correspondientes al 30% del precio de compraventa, incrementados en un 7% de IVA, deducido el importe de la reserva (en este caso sin especificación de la fecha).

.- 347.161,50 €, correspondiente al 70% del precio de compraventa, incrementado en un 7% de IVA, a la entrega de las llaves de la vivienda, coincidiendo con la escritura pública de compraventa.

En el propio contrato se hacía constar que la Promotora mantenía abierta una cuenta en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, sucursal de Benalmádena, a los exclusivos efectos de ingresar en ella las cantidades que se fueran devengado en concepto de anticipos a cuenta del precio pactado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 57/1968, que debería pagar el comprador y a fin de que la promotora dispusiera de ellas para atender a los gastos y necesidades de la construcción.

Para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por el comprador y los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que ese hiciera efectiva la devolución a que tendría derecho el comprador en caso de supuesto imputable a la promotora, ésta se obligaba a constituir una póliza de afianzamiento a favor del comprador (según la D. A. 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación). Tal póliza debía ser entregada en el plazo de 30 días desde la firma del contrato.

En cuanto al plazo pactado para entrega de la vivienda, se fijaba como fecha de finalización de la construcción, el 31 de octubre de 2006, salvo que dicho plazo fuera prorrogado por notificación enviada por la promotora al comprador, o concurrieran causas de fuerza mayor que imposibilitaran su cumplimiento, y no obstante ello, el comprador concedía a la promotora un período de gracia adicional de tres meses a contar desde la fecha prevista para la finalización de la construcción.

La entrega de la posesión de la vivienda se verificaría en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y una vez obtenida la licencia de primera ocupación, coincidiendo con el pago del resto del precio.

El demandante señala que abonaron tanto los primeros 6.000 €, en concepto de reserva, lo que se hizo al contado, como los 142.783,50 € del primer plazo pactado, que lo fueron mediante la entrega de dos cheques bancarios, librados el 2 de diciembre de 2004, uno por importe de 49.594,50 € y de 91.189 €, ambos con cargo a la cuenta bancaria número NUM001, de titularidad de la entidad 'Asesores Internacionales Carretero', que al parecer fue quien asesoró al demandante en este negocio. Tales cheques fueron ingresados en la cuenta del BBVA número de IBAN ES29- NUM002 de titularidad de la promotora, ICA Business, S.L., el 14 de diciembre de 2004.

Las cantidades así entregadas a cuenta, no fueron ingresadas en la cuenta pactada en el contrato, sino que, según indica el demandante, la entidad promotora le ordenó que lo hiciera en otro sitio, lugar que no ha quedado acreditado cuál fue, ni como se hizo, pues, lo cierto es que los cheques que supuestamente documentan las cantidades entregadas por el actor lo fueron con cargo a una cuenta de tercera persona.

La entidad ICA Business, pese a la obligación que asumió, no llegó a entregar a los compradores póliza de afianzamiento de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y según la pretensión del demandante, la entidad BBVA, tras ese ingresos, garantizaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de no llevarse a cabo la construcción y no cumplir la promotora con su obligación de pago, pese a no haberse contratado con ella aval o póliza de afianzamiento y pese a no ser la entidad que financiaba la obra, ni haberse abierto en ella una cuenta especial para el ingreso de tales cantidades.

La licencia de primera ocupación según se indica, se concedió el 24 de enero de 2008, un año después del plazo pactado de entrega, una vez transcurrido incluso el lapso de tres meses de gracia, que concluían en enero de 2007, sin que conste que la Promotora hubiera comunicado su intención de prorrogarlo, por lo que al no cumplir con el plazo pactado, el demandante pretende que se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta.

SEGUNDO.-La entidad demandada se opuso a la demanda los siguientes motivos:

1.- En primer lugar la falta de legitimación activa de don Cecilio, al estar suscrito el contrato de compraventa también por su mujer, que no demanda, estando ambos regidos por sistema de separación de bienes.

2.- No haber acreditado el demandante la previa resolución del contrato de compraventa por incumplimiento, siendo ello requisito 'sine qua non' para el ejercicio de las acciones previstas en la Ley 57/68.

3.- No haber podido BBVA controlar el origen de los ingresos, dado que no fueron realizados por el actor, sino mediante un cheque de Asesores Internacionales Carretero, S.L., además de no constar el concepto a que respondían tales ingresos.

4.- No se puede admitir que los ingresos realizados por la referida sociedad tuvieran relación con el contrato de compraventa de que se trata. En el contrato se designó una cuenta especial para hacer los ingresos, que no se utilizó.

5.- BBVA era totalmente ajeno al contrato de compraventa y no financiaba la promoción inmobiliaria.

6.- El actor y su esposa estaban convenientemente asesorados, sin que pueda responsabilizarse a la demandada.

7.- No se ha acreditado que el destino de la vivienda fuera para constituir domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien residencia de temporada, accidental o circunstancial. En definitiva, se pretende

8.- Se arguyó la improcedencia del devengo de intereses como consecuencia del retraso desleal en el ejercicio de la acción, debiendo entenderse, como mucho que sólo proceden desde la interposición de la demanda.

TERCERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, comenzando por desestimar la falta de legitimación activa del demandante, que consideró que actuaba en beneficio de su régimen económico matrimonial, pese a no ser el de gananciales y que, en todo caso, no es apreciable un litisconsorcio activo necesario, que el Tribunal Supremo ha rechazado, ya que nadie puede ser obligado a demandar, y en todo caso porque no se habría vulnerado el artículo 1375 del Código Civil.

Respecto a si es requisito necesario con carácter previo a reclamar las cantidades entregadas a cuenta, instar la resolución del contrato, ex artículo 3 de la Ley 57/1968, consideró que lo que debe examinarse para que entre en juego o no la posibilidad de reclamar a la fiadora o a la entidad bancaria depositaria de las cantidades anticipadas es la concurrencia del incumplimiento previsto legalmente, que en el presente caso se daba al no haber entregado la vivienda en el plazo pactado.

No consideró acreditado el carácter especulativo de la compraventa, pese a haber adquirido el actor otro inmueble por la misma zona, en concreto en Alhaurín el Grande, dando por buena la explicación facilitada por el Sr. Cecilio de que quería un inmueble más grande para que cupiese toda la familia y no haber acreditado el actor que la compraventa fuese para una actividad distinta del disfrute personal.

Finalmente, e invocada la falta de posibilidad de control por BBVA, hizo una extensa exposición de las circunstancias concurrentes, de la prueba practicada, extractando cierta jurisprudencia sobre la materia, concluyendo que si existía esa posibilidad de control y que, por tanto, la entidad bancaria debe responder. No obstante, al no haber quedado acreditado que se ingresaran los 6.000 primeros euros en la cuenta que la entidad ICA Business tenía en BBVA, descontó tal cantidad de la reclamada y estimó sólo en parte la demanda.

CUARTO.-. Se interpone recurso contra la resolución, tanto por parte del demandado, como del propio actor.

El recurso que formula D. Cecilio se circunscribe al pronunciamiento en materia de costas, que no fueron impuestas por el juzgador de instancia, al haberse estimado la demanda sólo en parte, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC. El demandante considera que la estimación fue en realidad sustancial, y deben imponérsele las costas al demandado.

Por su parte, BBVA, interpone recurso interesando la revocación íntegra de la sentencia y la desestimación de la demanda, amparándose en los mismos motivos que sirvieron de base a su contestación a la demanda, así, se insiste en la falta de legitimación activa. Además, se insiste en la falta de responsabilidad de la entidad bancarias, dado que el actor y su esposa no ingresaron las cantidades requeridas al inicio del contrato en la cuenta de BBVA titularidad de ICA Business, sino que hicieron entrega de tal dinero a un tercero, que fue quien luego entregó los dos cheques por los importes pagados a la promotora; el actor y su esposa se hallaban además convenientemente asesorados y ese asesoramiento era ajeno a la entidad. Se aleude a que el verdadero motivo por el que finamente no se otorgó la escritura pública de compraventa fue el desistimiento unilateral por parte del actor y su esposa por haberse producido un recargo en el precio de compra, por la pérdida de confianza en la promotora y el estrés de la esposa, así como la falta de resolución judicial o extrajudicial del contrato por incumplimiento de la promotora. Finalmente se insiste en el carácter inversor de la compraventa, ya que el actor tenía ya otra vivienda en la zona y además en el juicio alegó que había comprado 'numerosos apartamentos en España'. Subsidiariamente alega la improcedencia del devengo de intereses por retraso desleal en el ejercicio de la acción contra BBVA.

Dado que el motivo fundamentador del recurso interpuesto por el actor se refiere sólo al pronunciamiento sobre costas, y éste puede ser alterado en atención a lo que se resuelva respecto del recurso interpuesto por el demandado, se examinará en segundo lugar.

QUINTO.- Recurso formulado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Se alega en primer lugar la falta de legitimación activa del don Cecilio, al haberse suscrito el contrato de compraventa tanto por él, como por su mujer, y regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes, de manera que no está legitimado para reclamar la totalidad de la deuda.

En este sentido, tal como se señala en la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que no existe la figura del litisconsorcio pasivo necesario, no prevista por la ley, a diferencia del pasivo, porque nadie está obligado a demandar, de manera que, en su caso, estaríamos ante un problema de falta de legitimación 'ad causam' o legitimación incompleta por parte del demandante en la parte del crédito que pudiera corresponder a su esposa, en definitiva, falta de acción respecto de esa parte.

En el presente supuesto nos encontramos con que los compradores, estaban regidos por el régimen matrimonial de separación de bienes y no consta en el contrato de compraventa que sus obligaciones se pactaran como solidarias. En tal sentido, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1137 del C.C. con arreglo al cual: La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.Por su parte, el artículo 1138 dispone: Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.

Por otro lado, el artículo 1441 C.C. dispone, en el ámbito del régimen de separación de bienes que, cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad, y en el presente caso, ni se alega, ni se prueba que el derecho de crédito de que aquí se trata fuera en exclusiva de D. Cecilio, o que la parte del precio adelantada hubiera sido pagada con dinero de él en su totalidad o en mayor cuantía que su esposa, de manera que, en principio, y al no existir ni la comunidad de intereses propia del régimen de gananciales, ni la solidaridad en la obligación, no es admisible que el mismo reclame la totalidad del dinero, sino tan sólo, en caso de ser procedente, la mitad. No hay constancia de que el actor actuara como mandatario de su esposa y en tal sentido, ha de tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 1162 del Código civil, el pago debe hacerse a la persona a cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre, lo que no consta que ocurra en este caso. Esto no significa, sin embargo, que el demandante carezca completamente de legitimación activa, sino que no la tiene para reclamar la parte del crédito que corresponde a su esposa, de manera que tan sólo podría estimarse la demanda, si ello fuera lo procedente, en cuanto a la mitad de las cantidades reclamadas.

SEXTO.-Se alegó por la entidad BBVA en su contestación a la demanda, y reitera en el recurso de apelación el carácter inversor del demandante y el hecho de que éste no adquiriera la vivienda de que se trata con el fin de destinarla s u residencia o domicilio familiar, y afuera permanente, ya de forma temporal.

Ha de partirse de que se ejercita acción al amparo del artículo primero apartado 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que establece lo siguiente:

Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: (...)

Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Recoge la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, número 297/2022, de 28 de marzo la doctrina general sobre la Ley 57/1968 en los siguientes términos:

8.- El art. 1 de la Ley 57/1968 , con los matices introducidos por la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, la obligación de garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales , mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda, así como percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

9.- El mismo precepto añade que' [P]ara la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad de crédito o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

10.- La STS nº 780/2015, de 30 de abril , resume los criterios fijados hasta ese momento por la jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, insistiendo en la irrelevancia de que el ingreso se realice en una cuenta bancaria o en la cuenta especial indicada en el art. 1 :

'(...) en el plano de la interpretación del contexto normativo, conviene señalar que esta Sala, en su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, núm. 778/2014 , ha destacado, precisamente, como la doctrina jurisprudencial más reciente ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada.

Razón de ser de la norma, siguiendo a la citada sentencia, que ha guiado la interpretación de numerosos aspectos de la misma necesitados de concreción: 'Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/68 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec. 1637/2010 y 7 de mayo de 2014, rec. 828/201 ).

(...) La motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción.

Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor. (...)

En relación con esta cuestión, como señalábamos en la sentencia de 11 de febrero de 2022 (recurso número 453/2021), ciertamente la compra especulativa está excluida de la protección de la ley 57/1968, pero no es menos cierto que cuando quien adquiere es un particular, un consumidor, la acreditación de que no se adquiere la vivienda para su utilización como domicilio o segunda residencia corresponde a quien alega el carácter especulativo de la compra que quedaría así fuera del ámbito de protección de la ley.

La STS, sección 1ª del 18 de enero de 2022 resume la cuestión en estos términos:

'Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la referida sentencia 385/2021, citada por la 573/2021, recuerda que:

'Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018, 33/2018, 582/2017, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, y 706/2011, de 25 de octubre), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020(igualmente mencionada por la 573/2021):

'[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la expresión 'toda clase de viviendas' empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

'La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, 'la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

La más reciente sentencia 573/2021 sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación al caso de dicha jurisprudencia. Así:

'-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

'-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.

'-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y a que 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.

'-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como 'el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia', la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros''.

En el caso ahora sometido a consideración, el carácter especulativo a que alude la entidad demandada o en que funda su alegación de que los compradores no actuaron con el fin de destinar la vivienda a su uso residencia, sino inversor, se basa en el hecho de que ya habían adquirido otra vivienda en una urbanización de otra localidad Malagueña, en concreto, en Alhaurín el Grande, adquisición que, por lo que resulta del interrogatorio hecho al demandado en el acto del juicio tuvo lugar poco tiempo antes. Lo cierto es que en la demanda no consta explicación alguna sobre el motivo de la adquisición de la que ahora se discute, y es sólo en el juicio, al ser específicamente interrogado sobre el particular cuando, el demandante alega que el motivo era adquirir una vivienda más grande para que pudiera ser utilizada por toda la familia, sin que se haya especificado, ni acreditado cuántos miembros la integran. No se ha aportado documento alguno tampoco del que se desprenda cuál era la medida de aquella otra vivienda inicialmente comprada en otra urbanización, con el fin de poder contrastara la afirmación de que necesitaba una mayor y además, cuando realizó la inversión para comprar la que ahora se discute, no vendió previamente la que supuestamente ya no le interesaba.

A ello hay que añadir, como se indica en el recurso, que el propio demandante manifestó al ser interrogado, aunque de forma tangencial que, 'ha comprado muchos apartamentos en España, pero nunca ha tenido problemas', de donde se infiere que está habituado a hacer compras o inversiones de este tipo, sin que por ello se justifique que la compra de que ahora se trata tuviera realmente una finalidad residencial. Son indicios igualmente del carácter inversor el estar convenientemente asesorados por una entidad especializada en este tipo de asesoramientos (Asesoramientos Internacionales Carretero), que es a la que hicieron el pago, en lugar de ingresar las cantidades en la cuanta señalada en el contrato, y el no constar que, pese a no haberse concluido la vivienda en plazo, se intentara dar por resuelto el contrato previamente a la reclamación de devolución de las cantidades abonadas, ni tan siquiera haber hecho alguna gestión con la promotora ante los supuestos problemas surgidos con la promoción que, por lo demás, si se llegó a concluir. Finalmente, resulta chocante que no se haya intentado recuperar el dinero de la inversión fallida hasta once años después de realizada, sin que conste ninguna previa reclamación a ninguno de los posibles obligados a la devolución.

Por todo ello, debe concluirse el carácter inversor del demandante, que excluye la aplicación y la protección que al consumidor otorga la Ley 57/68, lo que hace innecesario entrar a examinar el resto de las cuestiones planteadas, y propugna la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

SEPTIMO.- Recurso interpuesto por DON Cecilio.

El mismo se circunscribe al pronunciamiento condenatorio de las costas que consideraba la parte que no deben imponérsele, dado que la estimación de la demanda no fue parcial sino 'sustancial'.

La estimación del recurso interpuesto por BBVA, sin embargo, determina un cambio radical de pronunciamiento, pues, a la postre, la demanda se desestima íntegramente, lo que da lugar a la imposición de costas de primera instancia al demandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394. 1 de la LEC, por lo que este recurso debe ser igualmente desestimado.

OCTAVO.-La estimación del recurso interpuesto por BBVA implica, por mor del artículo 398.2 de la LEC, la no imposición a ninguna de las dos partes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia del mismo.

Por el contrario, la desestimación del recurso interpuesto por don Cecilio, implica la imposición al mismo de las costas causadas en esta alzada como consecuencia de dicho recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 26 de Madrid el 1 de junio de 2021, en el Juicio ordinario n. º 847/2019, del que el presente rollo dimana, y desestimando el recurso interpuesto por DON Cecilio contra la misma, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN SU TOTALIDAD LA SENTENCIARECURRIDA, declarando procedente la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por este último contra la entidad BBVA, a la cual se absuelve de las pretensiones contra ella deducidas.

Se imponen a don Cecilio las costas causadas en primera instancia.

Se imponen igualmente a dicha parte las causadas en esta alzada como consecuencia del recurso por él interpuesto.

No ha lugar a imponer a ninguna de las dos partes las costas que en esta alzada se hayan podido ocasionar como consecuencia del recurso interpuesto por BBVA.

A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósitode 50 € efectuado por don Ceciliopara apelar, al cual se le dará el destino legalmente previsto.

Por el contrario, se acuerda la devolución del depósito efectuado por BBVApara apelar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.