Sentencia CIVIL Nº 307/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1301/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

Dª SOLEDAD VELÁZQUEZ MORENO

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE MARBELLA

JUICIO VERBAL DESAHUCIO FALTA DE PAGO Y RECLAMACIÓN RENTAS 379/2020

RECURSO DE APELACIÓN 1301/2021

S E N T E N C I A Nº 307/2022

En la ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por Falta de Pago y Reclamación de Cantidad nº 379/2020 procedente del juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, por la mercantil GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES SOCIMI, S.A., parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Lizana de la Casa y asistida por el letrado Sr. Guerrero Palomares. Es parte recurrida la mercantil IMAGINARIUM, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Álvarez Claros Morazo y defendida por el letrado Sr. Marcellán Albácar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella dictó sentencia el 9 de octubre de 2020 en el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por Falta de Pago y Reclamación de Cantidad nº 379/2020 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Salomé Lizana de La Casa, en nombre y representación de la entidad GENERAL DE GALERÍAS COMERCIALES SOCIMI SA, contra la mercantil IMAGINARIUM SA, con los siguientes pronunciamientos:

Primero- Declarar resuelto el contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda celebrado entre las partes en fecha 14 de noviembre de 2011 sobre el local de negocio nº 172 sito en el Centro Comercial La Cañada, carretera de Ojén s/n, de Marbella, y en su virtud, decretar el desahucio del mismo para el caso de que la demandada no lo desaloje en el plazo legal.

Segundo- Condenar a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y UNO CÉNTIMOS (145.347,51 euros), así como al pago de 3.001 euros mensuales hasta el momento en que se tenga por recuperada la posesión del local arrendado por la parte actora, más los intereses legales de tales cantidades desde la fecha de interposición de la demanda.

Tercero- No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de julio de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES SOCIMI, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad entablada por la misma frente a la mercantil IMAGINARIUM, S.A., declarando resuelto el contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda celebrado entre las partes en fecha 14 de noviembre de 2011 sobre el local de negocio nº 172 sito en el Centro Comercial La Cañada, carretera de Ojén s/n, de Marbella, habiendo lugar al desahucio, condenando a la parte arrendataria al desalojo del inmueble y a abonar la cantidad de 145.347,51 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas adeudadas hasta sentencia, más la cantidad de 3.001 euros mensuales en concepto de renta hasta el efectivo desalojo del inmueble y todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento.

Discute la parte apelante los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia con los que no se muestra conforme, alegando los correspondientes motivos de apelación:

1.- no se muestra conforme con la absolución de la parte demandada respecto del pago de las rentas devengadas entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020 en aplicación de la doctrina 'non rite adimpleti contractus', alegando:

1.1. incongruencia extra petita; y, subsidiariamente,

1.2. infracción de la doctrina jurisprudencial de las excepciones non adimpleti en relación con el artículo 1105 del CC.

2.- no se muestra conforme con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus desde el 21 de junio hasta la fecha del lanzamiento modificando la contratación en el sentido de fijar la renta en el 50% de lo establecido contractualmente, alegando:

2.1. vulneración de lo dispuesto en el artículo 406.3 de la LEC en relación con el art. 438 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta;

2.2. infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, vulneración del principio de justicia rogada, incongruencia extra petita y falta de motivación;

2.3. infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus.

3.- no se muestra conforme con la absolución de la parte demanda respecto del pago de las cantidades asimiladas a la renta que se devenguen desde la formulación de la demanda hasta la recuperación de la finca por considerar que no son prestaciones periódicas ni se comprenden en el artículo 220.2 de la LEC, alegando:

3.1. vulneración de lo dispuesto en el artículo 220.2 de la LEC.

4.- no se muestra disconforme con la no imposición de costas a la parte demandada, alegando:

4.1. infracción de la doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas ante una estimación sustancial de la demanda.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Para dotar de claridad la resolución del presente recurso conviene exponer los siguientes antecedentes de autos.

General Galerias Comerciales Socimi, S.A. interpuso demanda en abril de 2020 en la que ejercitó la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad contra la mercantil Imaginarium, S.A. En aquella demanda la parte instaba la resolución del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda celebrado entre las partes en fecha 14 de noviembre de 2011 sobre el local de negocio nº 172 sito en el Centro Comercial La Cañada, carretera de Ojén s/n, de Marbella y reclamaba las rentas adeudadas desde el mes de julio de 2018 hasta marzo de 2020 y las cantidades que se devengasen con posterioridad hasta el efectivo desalojo del inmueble.

La mercantil Imaginarium, S.A. se opuso alegando sucintamente: 1.- que se pactó entre las partes una bonificación para el periodo comprendido entre el 01/08/2017 al 31/07/2018; 2.- que la mercantil General Galerias Comerciales Socimi, S.A. arrendó otro local en el mismo centro comercial a la mercantil 'Toy Planet' lo que supuso una competencia directa y afectó a las cifras de venta por lo que se intentó una bonificación en la renta; y 3.- que, en cuanto a las rentas que se devengasen con posterioridad a la interposición de la demanda y que también eran reclamadas, debía aplicarse la cláusula rebus sic stantibus porque se produjo el Estado de Alarma y el cierre del centro comercial donde se ubicaba el local. En la Fundamentación Jurídica de la contestación excepcionaba inadecuación de procedimiento alegando que había que determinar la renta en el procedimiento oportuno y en el Suplico se limitaba a solicitar '...que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Convocadas las partes a la vista, la parte actora amplió la demanda en el importe de 46.638,24 euros, cantidad adeudada a dicha fecha, habiendo aplicado una reducción del 50% a las rentas de los meses de abril y mayo de 2020 aportando en dicho acto las facturas correspondientes que no fueron impugnadas por la parte contraria.

La sentencia de instancia, después de rechazar la excepción de cuestión compleja, estimó parcialmente la demanda acordando la resolución del contrato por falta de pago y el desahucio y, en cuanto a la reclamación de cantidad: admitió la condena al pago de las rentas adeudadas desde el mes de julio de 2018 al mes de febrero de 2020; entendió que a partir de la declaración del Estado de Alarma -14/03/2020- y hasta el 21/06/2020 no debía abonarse renta alguna ya que el local se ubicaba dentro de un centro comercial y la parte arrendadora incumplió sus obligaciones derivadas del contrato como era mantener abierto el centro por lo que aplicó la exceptio non rite adimpleti contractus y solo condenó al pago de los días proporcionales del mes de marzo de 2020; en cuanto a las rentas devengadas a partir del 21/6/2020 hizo uso de la cláusula rebus sic stantibus y estableció la renta reducida en un 50%; y finalmente y en cuanto a las rentas que se devengasen con posterioridad a la sentencia y hasta el desalojo del inmueble solo admitió la renta reducida en ese 50% pero no las cantidades asimiladas por considerar que no eran periódicas.

Y es frente a dicha sentencia y los concretos pronunciamientos que han sido expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, frente a los que se alza la parte apelante.

TERCERO:En primer lugar se opone la parte apelante al pronunciamiento de la sentencia de instancia que absuelve a la arrendataria respecto del pago de las rentas devengadas entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020 en aplicación de la doctrina 'non rite adimpleti contractus', alegando incongruencia extra petita.

El motivo es estimado.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014, con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, señala que:

'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, -la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )'.

Como dice el Tribunal Supremo, la causa de pedir sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso. Así se constata de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC cuando dispone que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso.

En el caso de autos, la parte demandada en su contestación a la demanda solicitó la suspensión o la reducción de la renta durante el Estado de Alarma alegando la denominada cláusula 'rebus sic stantibus' pero en ningún caso alegó la exceptio non rite adimpleti contractus. Esto es; la causa por la que la parte demandada consideraba que no debía pagar la renta o pagarla reducida durante el Estado de Alarma era la aplicación de aquella cláusula al considerar que no pudo abrir el negocio al no ser una actividad esencial y de hecho alegó incluso conversaciones con la parte arrendadora y haberse acogido a una reducción de la renta durante dicho periodo del 50%. Es más; incluso alegó la doctrina de los actos propios para acogerse a esa reducción de la renta. En ningún momento alegó que no debía pagar la renta porque la parte arrendadora hubiera incumplido sus obligaciones derivadas del contrato como acoge el Magistrado de Instancia. Ni tan siquiera solicitó el no abonar renta alguna durante tal periodo aunque sí solicitó la desestimación íntegra de la demanda incluso reconociendo adeudar cantidades en concepto de renta con anterioridad al Estado de Alarma.

Por lo tanto el Magistrado de Instancia incurre en incongruencia extra petita cuando resuelve que desde el 14/03/2020 al 21/06/2020 la arrendataria no debía abonar renta alguna en virtud de la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Y acogido tal motivo de apelación innecesario resulta entrar a analizar el motivo planteado con carácter subsidiario de infracción de la doctrina jurisprudencial de las excepciones non adimpleti en relación con el artículo 1105 del CC.

CUARTO:También se opone la parte apelante al pronunciamiento de la sentencia de instancia que aplica la cláusula rebus sic stantibus desde el 21 de junio de 2020 hasta la fecha del lanzamiento modificando la contratación en el sentido de fijar la renta en el 50% de lo establecido contractualmente. En tal sentido alega la parte apelante que la sentencia infringe el art. 406.3 de la LEC en relación con el art. 438 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta; que infringe las normas procesales reguladoras de la sentencia, que vulnera el principio de justicia rogada y que incurre en incongruencia extra petita y falta de motivación, así como que infringe la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus.

El motivo también es estimado.

La parte demandada en la instancia en ningún momento formuló reconvención alegando la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus ni presentó demanda ante el mismo u otro juzgado solicitando la aplicación de dicha cláusula y que se estableciera la renta a abonar. Se limitó a alegar genéricamente la cláusula y excepcionar la inadecuación de procedimiento. De hecho en el Fundamento de Derecho jurídico-formal I de su contestación, decía:'Por otro lado, ya que no procede exigir el cobro, total o parcial, de las rentas devengadas tras la demanda, durante la situación del estado de alarma, deberá ser estimada la oposición y desestimada la demanda, ya que para la determinación de su importe deberá tramitarse un nuevo procedimiento ordinario al respecto, en el que se dilucidarán todas las cuestiones tendentes a determinar la procedencia o no de las cantidades reclamadas posteriores a la demanda, en concepto de renta, pues no puede esta cuestión dilucidarse en un procedimiento de desahucio'. Luego la parte era conocedora de que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus debía solicitarla mediante el ejercicio de la acción oportuna ya fuera vía demanda o reconvención. Sin embargo se limitó a efectuar una alegación genérica en su contestación no proponiendo ni tan siquiera prueba alguna tendente a determinar la renta a abonar.

En tal sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, pudiendo citar la reciente sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Nº de Recurso: 931/2021, Nº de Resolución: 132/2022, de 06/04/2022 que a su vez cita la sentencia de 23 de noviembre de 2021 dictada por la Sección 3ª de la AP de La Coruña, la Sentencia de 9 de diciembre de 2020 de la Sección 3ª de la AP de Baleares y la sentencia de 24 de febrero de 2021 de la Sección 1ª de la AP de Pontevedra. O la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Nº de Recurso: 646/2021, Nº de Resolución: 150/2022, de 30/03/2022 que cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de octubre de 2021 que declaraba al respecto:

'Se exige que el contratante que quiera invocar bien su imposibilidad de cumplir, bien la dificultad u onerosidad del cumplimiento por el cambio de circunstancias, adopte una postura activa. Tiene que formular demanda en el procedimiento declarativo correspondiente o deducir una reconvención si hubiere lugar a ello. Se está pidiendo que se declare la procedencia de aplicar esa cláusula excepcional para justificar el impago de la renta. La simple pretensión genérica de la demandada, interesando que dicha cláusula debe operar en el presente caso en relación con las rentas pertenecientes a las mensualidades en los que el local permaneció cerrado, por la situación creada por la pandemia, no pueden ser atendidas. Ni se plantea correctamente, ni se solicita nada concreto. Es una mera alusión a una obligada condonación de rentas, que no consta aceptada por la contraparte (...)'.

O la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Nº de Recurso: 456/2021, Nº de Resolución: 36/2022. de 04/02/2022 que también cita las sentencias de SAP de Barcelona de 15-7-2021 -'en un procedimiento de desahucio por falta de pago, no procede extender el objeto del proceso a la invocación por la parte demandada de la cláusula 'rebus sic stantibus' y la consiguiente pretensión de fijación de una nueva renta contractual, ya que, en todo caso, ello sólo puede ser analizado mediante el ejercicio por el arrendatario de la correspondiente acción, a ventilar en el ámbito de un juicio ordinario'- y la SAP de Barcelona de 5-5-2021 -'es decir, corresponde al arrendatario tomar la iniciativa y pedir una rebaja o una moratoria, o esgrimir la cláusula ' rebus sic stantibus' frente al arrendador, acudiendo en su caso al juicio declarativo correspondiente, y ante la pasividad de aquél, el arrendador conserva incólumes todos sus derechos, incluido el de reclamar la renta y ejercitar la acción de desahucio, como ha hecho en el presente caso'-.

Esto es; en el caso de autos la arrendataria dejó de abonar las rentas desde el mes de julio de 2018 y continuó sin abonar renta alguna incluso después del Estado de Alarma, alegando genéricamente en este procedimiento de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas la cláusula rebus sic stantibus, sin plantear a la vez procedimiento alguno en aplicación de dicha cláusula que le facultara a solicitar medidas cautelares o la suspensión del procedimiento de desahucio por cuestión prejudicial, ni tan siquiera formulando reconvención, por lo que la aplicación de dicha cláusula al caso de autos no debió haber sido analizada por el Magistrado de Instancia.

En consecuencia la parte demandada debe abonar la renta pactada desde el mes de junio de 2018 -en el que la parte arrendadora aplica la bonificación pactada de conformidad con el acuerdo suscrito entre las partes y aportado con la contestación a la demanda- hasta la fecha de la vista 09/10/2020, con la reducción aplicada también por la parte arrendadora del 50% de la renta durante de los meses de abril y mayo de 2020, sin que quepa otra reducción atendiendo a lo expuesto en líneas anteriores y el hecho de que la parte demandada no ha accionado en forma en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Por lo tanto la cantidad a abonar hasta dicha fecha es la reclamada por la parte actora ascendente a 179.185,72 euros (132.547,48 euros por las rentas desde julio de 2018 a marzo de 2020 y 46.638,24 euros por las rentas desde abril a octubre de 2020).

QUINTO:Pero también discute la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que absuelve a la demanda respecto del pago de las cantidades asimiladas a la renta que se devenguen desde la formulación de la demanda hasta la recuperación de la finca por considerar que no son prestaciones periódicas ni se comprenden en el artículo 220.2 de la LEC, alegando la apelante vulneración de lo dispuesto en el artículo 220.2 de la LEC.

El motivo es desestimado.

La cláusula 5ª del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes se refería a la renta -la renta mínima garantizada y la renta variable-, la cláusula 6ª a la forma de pago y la actualización de la renta, y la cláusula 7ª a las cantidades asimiladas a la renta siendo estas: los gastos comunes del Centro Comercial, enumerándose a efectos enunciativos, los consumos de energía y servicios, la limpieza, la vigilancia, las remuneraciones del personal, etc; y los gastos de publicidad. En la cláusula 7ª punto 3 se dice que se abonarán tales gastos mediante una provisión mensual de gastos comunes y que se liquidaran de acuerdo al coste real de los efectivamente producidos una vez realizado el cierre de cuentas anuales, liquidándose la diferencia que haya. Y en la cláusula 7ª punto 4 se dice que la falta de pago de esas cantidades asimiladas facultará a la arrendadora para resolver el contrato. Luego, como dice el Magistrado de Instancia, no se trata de prestaciones periódicas sino que se hacía una previsión de tales cantidades que debían ser liquidadas una vez realizado el cierre de cuentas. Por lo tanto, para las rentas que se devenguen desde la fecha de la vista -09/10/2020- a la fecha de desalojo del inmueble solo procederá admitir las cantidades fijadas en concepto de renta y atendiendo a la última renta que es fijada por la parte arrendadora en el importe de 6.002 euros, importe que no fue discutido por la demandada que en el acto de la vista no impugnó las facturas aportadas en dicho momento.

Por lo tanto la parte demandada debía abonar la cantidad de 6.002 euros en concepto de renta desde el mes de noviembre de 2020 a la fecha del desalojo del inmueble.

Lo expuesto lleva por tanto a una estimación parcial del recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia de instancia condenando a la mercantil Imaginarium, S.A. a abonar a la mercantil General de Galerías Comerciales Socimi, S.A. la cantidad total de 179.185,72 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas a la renta adeudadas desde el mes de julio de 2018 a octubre de 2020 por el arrendamiento del local de negocio nº 172 sito en el Centro Comercial La Cañada, carretera de Ojén s/n, de Marbella, más la cantidad de 6.002 euros mensuales en concepto de renta desde el mes de noviembre de 2020 hasta el efectivo desalojo del inmueble, manteniendo la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos y en concreto en cuanto a la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago con el consiguiente desahucio y el abono de los intereses correspondientes.

SEXTO:Finalmente se muestra disconforme la parte apelante con la no imposición de costas en la instancia alegando que, en todo caso, se había producido una estimación sustancial de la demanda.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación ha sido estimado en gran parte, ello lleva a la estimación sustancial de la demanda en su día interpuesta, por lo que las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y la jurisprudencia existente al respecto. Así, como ha venido diciendo reiteradamente esta Sala, pudiendo citar entre otras la sentencia nº 744/2021 de fecha 14/12/2021 dictada en el Recurso 1043/2020 'Aunque debe admitirse la existencia de algunas vacilaciones jurisprudenciales en la materia, dependientes de las particulares circunstancias del caso resuelto en cada proceso, la STS de 7 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7719) declara que 'la doctrina de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 12 de julio de 1999 ( RJ 1999, 4773), 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 4784 ) y 26 de abril de 2005 (RJ 2005, 3768), se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos como el presente en que se minora la cantidad reclamada en pequeña proporción, al deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido. O como señala la STS nº 952 de 21 de Octubre de 2003 que 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

SÉPTIMO:En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación -pues no se ha acogido la pretensión de la apelante del abono de las cantidades asimiladas a la renta desde la vista hasta que se produzca el desalojo-, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Lizana de la Casa en nombre y representación de la mercantil GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES SOCIMI, S.A. frente a la sentencia dictada el 9 de octubre de 2020 en el juicio Verbal de Desahucio por Falta de Pago y Reclamación de Cantidad nº 379/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, debemos revocar parcialmente dicha sentencia condenando a la mercantil IMAGINARIUM, S.A. a abonar a la mercantil GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES SOCIMI, S.A. la cantidad total de 179.185,72 euros en concepto de rentas y cantidades asimiladas a la renta adeudadas desde el mes de julio de 2018 a octubre de 2020 por el arrendamiento del local de negocio nº 172 sito en el Centro Comercial La Cañada, carretera de Ojén s/n, de Marbella, más la cantidad de 6.002 euros mensuales en concepto de renta desde el mes de noviembre de 2020 hasta el efectivo desalojo del inmueble, manteniendo la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos y en concreto en cuanto a la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago con el consiguiente desahucio y el abono de los intereses correspondientes. Ello con imposición a la mercantil Imaginarium, S.A. de las costas causadas en la instancia, sin que sean de expresa imposición las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.