Sentencia CIVIL Nº 307/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 947/2021 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000947/2021

SENTENCIA Nº 307

Ilmos. Sres.: Presidente.

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de enero de 2020 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 483-2018 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAGUNTO.

Han sido parte en el recurso, como apelante-demandante DOÑA Clara representada por el Procurador D. VICENTE ADAM HERRERO y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO ALMENAR PINEDA; como APELADA- DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA

representada por el Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y dirigida por la Letrado Dª MARÍA LUISA GUSTOS GÓMEZ.

Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 27 de enero de 2020 contiene el siguiente

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Clara

representado por el Procurador Sr./Sra. Vicente Adam Herrero contra la entidad aseguradora Catalana Occidente, S.A. y, DECLARO el cumplimiento del contrato por la parte demandada y CONDENO a Catalana Occidente, S.A. a abonar al demandante la cantidad de 2.250,00€, más los

intereses previstos conforme al fundamento jurídico tercero de la misma, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DOÑA Clara interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, con carácter previo a tenor de resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal desde el día 24-09-2017 (fecha en que sufrió el accidente) hasta el día 20-09-2019 (fecha de efectos de la Incapacidad Permanente Total reconocida), lo que suma un total de 726 días, según se deduce de la propia Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26-03-2019 en la que se hace constar que ' Asimismo, le indico que como los efectos de la situación de incapacidad temporal se han prorrogado, continuará cobrando el subsidio de incapacidad temporal hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente con o sin declaración de incapacidad, según establece el número 3 del artículo citado en el párrafo anterior.' y de su Resolución de fecha 23- 09-2019 en la que reconoce la incapacidad permanente total a mi representada con efectos desde el día 20-09-2019.

La indemnización solicitada en nuestra demanda consistió en el importe que resultara de aplicar los 75 € por cada día de Incapacidad Temporal en que ella se encontrara desde la fecha en que sufrió el accidente (24-09-2017) hasta la fecha en que se extinguiera dicha Incapacidad Temporal, bien por recibir su alta médica o bien por haberle reconocido una incapacidad permanente que implica la extinción automática de la previa incapacidad temporal, como así ha sucedido.

En primer lugar, se alega la falta de motivación de la sentencia con infracción de los artículos 120.3 y 24 CE así como del articulo 218 LEC y jurisprudencia que los interpreta.

En segundo lugar, errónea valoración de la prueba practicada en relación con la existencia del baremo(Condiciones Especiales).Infracción del articulo 3 LCS y jurisprudencia que lo interpreta.

En tercer lugar, incongruencia extra petita de la sentencia. Infracción del articulo 218 LEC. ya que el Fallo la Sentencia recurrida no se adecúa al suplico de nuestra demanda, pues en este no consta como solicitud un pronunciamiento judicial que se base en la determinación de la indemnización a que tiene derecho mi representada en el baremo alegado por la demandada e impugnado por esta parte apelante.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y de impugnación de la sentencia alegando, en síntesis, que le resulta desfavorable la estimación parcial de la sentencia y la condena a abonar a la actora la cantidad de 2.250 euros. Se alega error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 217 LEC a) al determinar los hechos que considera probados, ya que se niega que haya sufrido una caída; b)en cuanto a la determinación del origen de la patología que sufre DOÑA Clara. no estamos ante un accidente laboral, sino ante una enfermedad común. Toda la documental médica aportada ofrece una prueba eficiente de que la patología que presenta la actora NO es consecuencia de la supuesta caída del 24/09/2017 (que incluso negamos que ser haya producido), sino que es consecuencia de una ENFERMEDAD DEGENERATIVA preexistente y ajena a los hechos objeto de contienda. c)en cuanto a las reglas aplicables según el Baremo incluido en la póliza de seguros contratada y la condena a esta parte al pago de 2.250,00 euros. No habiendo acreditado la

parte actora la afectación radicular, ni habiéndose molestado siquiera en aportar el resultado de una electromiografía (EMG) no procede indemnización alguna.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2. Testifical. 3.-Pericial.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 29 de junio de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Clara vía recurso de apelación es resolver si procede con estimación integra de la demanda condenar a la ENTIDAD MERCANTIL SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA a abonarle la cantidad correspondiente a cada día de incapacidad temporal por accidente de trabajo acaecido el 27 de septiembre de 2017, cantidad que se deberá incrementar con la que se devengue hasta el día que se emita Parte de Alta Médica, más intereses del articulo 20 LCS.

La cuestión planteada por la parte demandada-impugnante, ENTIDAD MERCANTIL SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA es resolver si procede desestimar íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-La juzgadora de instancia resolvió:

'PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La parte actora ejercita contra la demandada acción personal de reclamación de cantidad derivada del contrato de seguro. Interesaba se dictase sentencia declarando el incumplimiento del contrato y condene al demandado a satisfacer a la parte actora la suma de 22.000,00€, más la cantidad que se devengue desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha que la demandante alcance el alta médica por incapacidad temporal, más los intereses correspondientes y costas.

La parte demandada se opone alegando que en el momento de la perfección del contrato existe una conducta dolosa por parte del actor consistente en la ocultación con total conocimiento de su enfermedad grave que padece, así como la no correcta aplicación del baremo, exonerando a la entidad aseguradora de abonar la indemnización, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Valoración probatoria y consecuencia jurídica.

La cuestión que se nos plantea en este caso se centra en un contrato de seguro, la producción del siniestro cuyo riesgo era objeto de la cobertura y el ejercicio de la acción de reclamación de la indemnización, que es negada por la entidad aseguradora, demandada en la instancia.

Los hechos, probados documental y pericialmente en los autos son:

1.- La actora D ª Clara contrató en fecha 28/02/2017 póliza de seguro de accidente con la cobertura de indemnización por incapacidad temporal, doc. 1 de la demanda.

2.- Con fecha 24 de septiembre de 2017, la demandante sufre un accidente de trabajo, con el diagnóstico de contusión de espalda-lumbago, doc. 2 a 4 de la demanda.

3.- La demandante, informó a la entidad aseguradora que no sufría ninguna enfermedad grave, patología degenerativa previa a la contratación del seguro de accidentes y ajena a la caída producida, en el momento de la contratación.

Las afirmaciones anteriores constan documentalmente acreditadas en autos, sino también por la declaración testifical prestada en el acto del juicio. D ª Felisa dijo en el acto del juicio que atendió a la demandante para la contratación de la póliza de seguro, que acudió con su esposo, que le explicó las condiciones de la póliza y se acompañó la declaración de salud en la póliza manifestando que no presentaba ninguna enfermedad.

En consecuencia, no aparece engaño u ocultación para calificar el dolo, que alega la parte demandada. Siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el articulo 1269 del Código civil, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad, no aparece en el presente caso, en que no consta que la declaración del asegurado engañara a la aseguradora, pues no consta que conociera su enfermedad ni que fuera causa de la producción del siniestro.

Asimismo, por las mismas razones, no aparece el dolo o culpa grave que contempla el último inciso del párrafo tercero del articulo 10 de la Ley de Contrato de Seguro para liberar de la obligación de pago a la entidad aseguradora.

Es de destacar la SAP de fecha 6 de Julio de 2015, dictada por la sección sexta Roj: SAP V 3642/2015 ECLI:ES:APV:2015:3642:

'Centrado el objeto del debate en la determinación de si existió' o no ocultación maliciosa de enfermedades o padecimientos sufridos por el asegurado que, de haberle sido comunicadas a la aseguradora le hubieran permitido conocer el verdadero estado de salud y hacer una adecuada valoración del riesgo asegurado, hemos de partir de que los artículos 10 y 89 LCS, aluden al deber del tomador del seguro, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que este le someta, todas las circunstancias por el conocidas, que puedan influir en la valoración del riesgo. Pero es lo cierto que la Ley de Contrato de Seguro, en relación con el deber de declaración de riesgo por parte del tomador del seguro, ha abandonado la idea de que sea el contratante del seguro el que deba tomar la iniciativa en esa declaración, imponiendo el propio artículo 10, más que un deber de declarar, un deber de contestación o respuesta, debiendo el asegurador, al ser este el que tiene más conocimiento de la relevancia de los hechos para la adecuada valoración del riesgo, preguntar aquellos datos que estime oportunos, y en esta línea y siguiendo lo dispuesto por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el derecho español a la directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualización de la legislación de Seguros Privados, que añadió' un segundo inciso al párrafo primero del citado artículo 10 sobre la exoneración del deber de declarar, que establece que 'Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el.

Con ello se ha pretendido acotar el deber de declarar en beneficio del asegurado, haciendo compatible el derecho del asegurador de obtener la información que considera necesaria, mediante la redacción de un cuestionario tan amplio como considere oportuno, con la protección del asegurado frente a posibles problemas derivados del incumplimiento de ese deber de declarar.

Este deber de declaración, limitado a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador, se infringe si del conjunto de las contestaciones ofrecidas por el tomador del seguro se desprende una realidad objetivamente distinta de la real, si bien solo en los supuestos de dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento del deber de declaración opera la exoneración del pago en la prestación pactada, dolo o culpa grave que suponen las reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición de las circunstancias por el conocidas que pueden influir en la valoración del riesgo, y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato, siendo así' que en el supuesto del transcurso del plazo de

disputabilidad de la póliza -un año según el articulo 89 LCS - limitan la exoneración del pago por la aseguradora tan solo a la conducta dolosa del tomador.

En ese mismo sentido, la STS, Civil sección 1 del 31 de Mayo del 2004 ( ROJ: STS 3730/2004), destaca que la jurisprudencia ha venido a imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que pueden resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS. 31-12-01, 18-6 y 26-7-02 ).

La cuestión central de este recurso es si las dolencias que la recurrente y que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente, se debieron o no, a una patológica preexistente y conocida por el tomador del seguro al momento en el que suscribió' la póliza y si la conducta de ocultar a la aseguradora que estaba ingresado en el hospital al tiempo de suscribir la póliza puede o no incardinarse en un supuesto de mala fe.

Y al respecto, como indica en casos similares la SAP V 3170/2013 - ECLI:ES:APV:2013:3170 Sección: 7No de Recurso: 206/2013 de 26/06/2013

/.../, tres Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de gran importancia sobre esta materia de 18 de mayo, 12 de julio y 25 de noviembre de 1993 le dan un sentido más objetivo y declaran que: 'teniendo en cuenta que en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o de mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si' la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar'.

También ha de recordarse que, s e presume la buena fe y ha de probarse la mala fe, y que es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988 que nos dice: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el articulo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981, 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987, que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equivoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'.

Concretando el dolo en su relación con el cuestionario de salud, la sentencia del TS de fecha de

18 Mayo 1993 entendió' que si el Asegurador no exigió' cuestionario, debía pechar con las consecuencias al haber relevado al tomador del deber de cumplimentar información previa al contrato. Otras sentencias de 12 de Julio y 25 Noviembre 1993 del mismo alto Tribunal, señalan que hay que estar a la conducta de la asegurada, es decir, valorar si obro' con dolo o culpa grave, no tanto en la expresión de diagnósticos de enfermedades de las que pudiera conocer, sino en la ocultación o información inexacta de circunstancias del más diverso tipo; o lo que es lo mismo, el tomador o asegurado esta' obligado a declarar cuanto sabia acerca de su estado de salud que tuviera relación o conexión lógica y directa con el resultado de la enfermedad o evento que después devino, según conocimientos medios de todo ciudadano honrado y leal contratante, por cuanto al tomador del seguro (o asegurado), la Ley no le exige que detalle enfermedades, diagnósticos, tratamientos o terapias que hayan seguido, sino que relate todas las circunstancias por él conocidas que pudieran influir en la valoración del riesgo al momento de perfeccionarse el contrato, pues en esta materia la conducta del asegurado o tomador ha de ser valorada, en lo posible, con criterios objetivos, para saber si obro' dentro de sus obligaciones de declaración de todos los riesgos o bien si violo' tal deber, ya que no se trata solamente de calificar su conducta (de buena o mala fe ), sino si su declaración ha venido a frustrar o no la finalidad del contrato para la contratante, al proporcionar a la Aseguradora datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que desorientándola, la impulsa a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o asegurado.

El mismo TS en sentencias de 31-5 97, vino a establecer que solo hay dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento de ese deber de declaración, cuando hay reticencia en la exposición de las circunstancias por el conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato...pero si el agente de la aseguradora fue el que relleno' el cuestionario que el tomador del seguro se limito a firmar, ello equivale a una falta de presentación del mismo cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado. Por ultimo las sentencias de igual órgano de 23-6- 93 y 4-9-96, vienen a señalar que dado que la aseguradora esta' en perfecto derecho a verificar la declaración, y que hay enfermedades que el asegurado puede ignorar la trascendencia en punto a la alteración del riesgo de la vida que es el objeto del seguro, no puede la aseguradora en justo equilibrio de los intereses de ambas partes en el momento de la contratación y con posterioridad, hace recaer exclusivamente sobre el asegurado la responsabilidad civil inherente al cumplimiento del contrato de seguro, ya que por su profesionalización, la aseguradora esta' en óptimas condiciones de garantizar esa lealtad que el articulo 10 de la Ley de Contrato de Seguro no hace recaer solamente sobre el asegurado, y que, la conducta dolosa del tomador del seguro no se concreta ni se agota en la simple ocultación de la dolencia, sino que requiere para ser tenida por tal que la enfermedad sea persistente padeciéndola en el momento de concertar la póliza y que el estado de salud se vea afectado al suscribir la misma.

No obstante la doctrina ma's reciente, adema's de dar mayor objetividad al concepto de dolo según se ha dicho en el precedente apartado, de un lado, lo delimita en relacio'n con las preguntas del cuestionario de salud, como la STS de 31-5- 06 que sen~ala que la configuración del deber de declaracio'n como deber de responder implica que si el asegurador no hace las oportunas preguntas al tomador del seguro este se encuentra liberado de las consecuencias de ese deber, es decir, la declaracio'n del asegurado ha de ajustarse al cuestionario del asegurador, de forma que, facilitado por el agente de la compañía, será' el cuestionario el que determine los li'mites y el contenido de la declaracio'n, y de otro, aún en estos casos de seguros vinculados a un préstamo aunque tal asegurado no los rellene ni se equipara ello a su no formulación. En este sentido, de dar como adverado el cuestionario pese a su no relleno físico por el asegurado, incluso negando su firma, al colegir que fue cumplimentado por sus indicaciones dados los datos personales que contiene, se pronuncia la reciente STS de 10-9-07 (RJ 2007/4964) .Al igual la sentencia de la Sección 6o de esta AP, sentencia de 7-10- 93 recoge:'... la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia (Sección Única), de 31 diciembre de 1999 en la que en el Recurso de Apelación núm. 261/1999 (AC 1999475) declara que: '...el hecho de concertarse el seguro asociado al préstamo en absoluto releva al asegurado de la obligación de declarar completa y lealmente al cuestionario ni desnaturaliza el contrato de seguro, de modo que solo conociendo con razonable certeza su estado de salud podrá' la aseguradora evaluar el riesgo, calcular la prima y desestimar en su caso la contratación, ante lo cual la entidad financiera tomara' las decisiones oportunas respecto al préstamo o exigirá' otras garantías que tenga por convenientes'. Finalmente del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5a), de 8 marzo de 2001 dictada en el Recurso de Apelación núm... 446/2000 (JUR 200151103) en relación con la trascendencia jurídica de las omisiones en el cuestionario, la Sala considera que, aunque fuera redactado por una tercera persona, fue firmado por el demandante, presumiendo que se firma de manera consciente, por lo que razona que las omisiones no pueden quedar ni eludidas por el hecho de que el interesado no lo redactara personalmente y se limitara a firma...'.

Por nuestra parte, en SAP V 477/2014 - ECLI:ES:APV:2014:477 Sección: 6 No de Recurso: 600/2013 de 24/01/2014, dijimos, ' QUINTO.- La cuestión que se nos somete en esencia en el recurso de apelación es la incidencia de una enfermedad nueva o desconocida al tiempo de hacer el seguro, sobre el resto de circunstancias del asegurado y ello es una cuestión que tan solo puede ser analizada, partiendo de las respectivas posiciones de las partes, y de sus obligaciones, poniéndolas en relacio'n en relacio'n al caso concreto.

Y ello es así' porque acoger radicalmente una y otra posición equivaldría, de un lado a dejar al margen del debate cualquier referencia errónea o malintencionada del cuestionario, y por tanto la aseguradora debería responder en todo caso; o de adoptar una postura antagónica, faltar a la verdad en el cuestionario de salud, equivaldría a que, en ningún caso, pasara lo que pasara luego, respondería la aseguradora. Una y otra posiciones serían contrarias a la naturaleza del contrato de seguro y a las respectivas obligaciones que asumen las partes. Por ello también es esencial partir

de la desigual posición de una y otra parte en el contrato, asegurado y aseguradora, y analizar lo acaecido a la luz de lo que ha venido estableciendo, como criterios de aplicación y de interpretación la jurisprudencia, haciendo en definitiva una ponderación o juicio de relevancia entre los elementos intencionalmente omitidos por el asegurado, y la probabilidad de que de haberse conocido las reales circunstancias, el seguro se habría o no llevado a efecto, o bajo otras circunstancias (generalmente aumento de la prima a abonar por el asegurado).

Citábamos entonces la sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 23 noviembre 2005 se refirió' al enjuiciamiento de la relevancia cuando el asegurado habi'a omitido que el 29 de enero de 1983 (9 an~añostes del contrato referido), haber padeció' una angina de pecho, de la que fue tratado en el 'Hospital Regional C.', de Málaga, sin que volviera a sufrir el mismo crisis cardíaca alguna, permaneciendo asintomático, y llevando una vida normal, tanto en lo personal como en lo laboral; y tampoco indico' que sufrida de diabetes. Suscrito el 22 de octubre de 1992, el causante de los actores, D. Gregorio, suscribe un seguro de vida (de riesgo sobrevenido). El 8 de diciembre de 1994, el asegurado sufre una segunda crisis cardiaca, a consecuencia de la cual falleció' en la UVI. De la 'Clínica S.', de Torremolinos (Málaga), en la que habi'a sido ingresado. En ese caso, el criterio que adopto' el Tribunal Supremo fue el de que 'de la trascendencia de la dolencia, y de los cuidados exigidos para evitar una nueva crisis, advertidos en su primer momento, puede deducirse la importancia, o no, por lo tanto, de su omisión'.

Y añadió' que: ' No cabe duda de que en el 'cuestionario' del que se habla, debió' hacerse figurar la referida crisis pues se le pregunta al asegurado directamente sobre ella, y es aún ma's exigible si en la Póliza se duplica el capital asegurado a pagar si no sufre el asegurado una enfermedad de esta en determinado periodo, desde su suscripción. Pero también es importante el apartamento del fallecido del padecimiento (no del control, al menos advertido) durante muchos años, hasta la formalización de la Póliza y la producción del siniestro (segundo episodio de la enfermedad, con una fase de casi 10 años que se dice asintoma'tica, y de ma's de 10 hasta el orbito), lo cual supondría, en su caso, la reclamada desvalorización subjetiva de aquella dolencia y su consideración de asintoma'tica o no repetitiva; y es en este punto, de incidencia de la omisión en relacio'n con la importancia de aquella crisis (no evaluada médicamente entonces como muy importante, pero si' como con base suficiente), y el transcurso de un largo periodo sin la repetición, en el que debe de valorarse la incidencia de todo ello, tanto para la suscripción de la Póliza, como para su posterior cumplimiento, a tenor del art. 10; y sin que, en su caso, pueda aplicarse el núm..

3 Del mismo, segu'n la jurisprudencia ma's reciente de esta Sala, por no haberse pedido expresamente, con carácter directo o alternativo del principal, ni haberse producido debate ni propuesta y práctica de prueba sobre tal punto, para deducir sobre la reducción de la prima y su incidencia en el capital de la indemnización; siendo el punto aquél, pues, en el que inciden todos los 4 motivos del Recurso, indicados.

- Analizando a estos efectos que se entiende por dolo, como sen~ala la Sentencia del TS de 3 octubre 2003 es 'el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el articulo 1269 del Código, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996, requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad', la Sentencia de 12 de julio de 1993 nos dice que: 'El dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silencio' los hechos y circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, que de haberlo sabido la otra parte, influiría decididamente en su voluntad de celebrarlo y que encaje legal en el articulo 1269 del Código Civil '.Por culpa grave se han de entender aquellas declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario'.

también hemos de recordar que presume la buena fe y ha de probarse la mala fe, y que es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988 que indica que:'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el articulo 7.1 del Código consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981, 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987, que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equivoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso

su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relacio'n, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'.

Por ultimo y sin ánimos de ser exhaustivos, la sentencia de la Sección 7a, de la Audiencia provincial de Valencia 11 julio 2007, trato' la cuestión de la posibilidad de pruebas adicionales por parte de la aseguradora, en los siguientes términos: ' Analizando a efectos de que' se entiende por dolo, como sen~ala la Sentencia del TS de 3 octubre 2003 es 'el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el articulo 1269 del Código civil, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996, requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad', la Sentencia de 12 de julio de 1993 nos dice que: 'El dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silencio' los hechos y circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, que de haberlo sabido la otra parte, influiría decididamente en su voluntad de celebrarlo y que encuentra su encaje legal en el articulo 1269 del Código Civil '.Por culpa grave se han de entender aquellas declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario'.

Por nuestra parte, sentencia dictada en fecha de 15 de abril de 2008, en el rollo de apelación 77-2008, numero 249 dijimos: ' PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto por el articulo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980), 'El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que e'ste le someta, todas las circunstancias por el conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el', y de acuerdo con lo que establece el articulo 89, 'En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará' a lo establecido en las disposiciones generales de esta ley. Sin embargo, el asegurador no podrá' impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un an~o, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un termino ma's breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo'.

La declaración sobre el estado de salud exige la respuesta adecuada del tomador, y la jurisprudencia resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud - que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir, que pueden resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS. 31 de diciembre de 2001 [ RJ 2002097 ], 18 junio [RJ 2002894 ] y 26 de julio de 2002 [RJ 2002 550], y también que la violación del deber de declaracio'n ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si este le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocida, pues como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existirá en aquel momento [ sentencias de 25 de noviembre de 1993 (RJ 1993136 ) y 27 de octubre de 1998 (RJ 1998513), entre otras].

De otra parte, el dolo para ser apreciado ha de corresponder a una reticencia en la omisión de hechos, influyente y determinante para la conclusión del contrato. Su concurrencia es de la libre apreciación del Tribunal sentenciador ( sentencia de 12-7-1993, en cuanto siendo concepto jurídico ha de resultar de los hechos y circunstancias que conforman la base fáctica' ( sentencia de 30 de septiembre de 1996, rec. núm... 3315/92).', motivos para estimar la demanda.

Respecto a la segunda cuestión relativa al baremo aplicable; probado queda que la demandante sufrió un accidente laboral, pero la indemnización pretendida por la actora no se ajusta al baremo aplicable.

La demandante de la documental obrante en autos, ha probado la producción del accidente laboral causante de la lesión que provoca la baja o incapacidad temporal y, que se produce tras la entrada en vigor de la póliza. Pero el derecho a la indemnización, no se produce indefinidamente sino con sujeción al baremo aplicable según las condiciones de la póliza. Para el supuesto de patologías lumbares, el baremo aplicable, página 20 si hay afección radicular acreditada es de 21 días, más el 50%, es decir, 10 días más, por la garantía de ampliación, hasta un máximo de 30 días para la suma de la indemnización baremada y la ampliación de garantías.

No podemos compartir el informe pericial de la parte demandada, pues cierto es que explora a la paciente pero el informe emitido no lo ha realizado con el total de la documental obrante en autos, pues la demandante no llevó toda la documentación, no le mandó la documentación del neurocirujano y no hay resultado de la prueba, motivos para conforme al baremo aplicable estimar parcialmente la demanda en la cantidad de multiplicar los 30 días máximos conforme al baremo por 75,00€/día, sumando un total de 2.250,00€.

TERCERO.- Intereses

En materia de intereses al estimarse la demanda se aplicará respecto de las Compañías Aseguradoras los previstos en la Disposición Adicional 6ª de la Ley de Ordenación del Seguro Privado que modifica el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y a los particulares los intereses legales conforme a los artículos 1101 y 1108 del CC.

CUARTO.- Costas.

En materia de costas y de conformidad con el artículo 394 de la LEC, la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas a la parte demandada, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-El principio de congruencia de las resoluciones judiciales conlleva que debamos entrar a conocer de la impugnación de la sentencia ejercitada por la entidad aseguradora demandada que solicita la desestimación de la demanda al haberse incurrido en un error en la valoración de la prueba respecto a que no ha quedado acreditado que se produjera la caída, que la causa de la patología es degenerativa y no por accidente y en la determinación de la aplicación de la indemnización cuando no consta realizada la prueba de electromiografía.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5- 10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* 'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede

*

examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).'

Y como sabemos el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice:

'2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contra normas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contra normas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Desde estas consideraciones jurídicas y ante el primer motivo de la impugnación se incurre en un error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 217 LEC al determinar los hechos que considera probados, ya que se niega que la demandante haya sufrid caída alguna.

Aun cuando es cierto que respecto al hecho causante y generador de la reclamación ejercitada por la parte actora, Sra. Torres fundada en un contrato de seguro de accidentes que solamente disponemos del Parte de Asistencia en Urgencias - Folio 78- y que en ella consta la referencia a 'paciente de 46 años acude a urgencias tras presentar caída casualcon contusión de lumbares, rodilla izquierda y hombro izquierdo mientras estabatrabajando al resbalaraccidentalmentesegún refiere' debemos considerar que ante dicho principio de prueba nada se ha desvirtuado.

Es más, a la hora de la fijación de los hechos controvertidos, la parte demandada impugnante no fijo como hecho controvertido la no caída casual o existencia o no del accidente; y cuando además dicho accidente consta reflejado en la documental de Premamá-Folio 39 y siguientes.

El motivo se desestima.

Ante el segundo motivo de la impugnación en cuanto que existe un error en la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia en cuanto a la determinación del origen de la patología que sufre Dª Pamela Torres dado que todas las pruebas diagnósticas que se han practicado a la demandante vienen a demostrar que la lesión que sufre es de tipo degenerativo, no traumático. Nos encontramos claramente ante una patología degenerativa que no se origina por una supuesta caída (que a nuestro entender nunca se ha producido). Por este motivo, no estamos ante un accidente laboral, sino ante una enfermedad común.

La juzgadora de instancia considero:

'Respecto a la segunda cuestión relativa al baremo aplicable; probado queda que la demandante sufrió un accidente laboral, pero la indemnización pretendida por la actora no se ajusta al baremo aplicable.

La demandante de la documental obrante en autos, ha probado la producción del accidente laboral causante de la lesión que provoca la baja o incapacidad temporal y, que se produce tras la entrada en vigor de la póliza.

Pero el derecho a la indemnización, no se produce indefinidamente sino con sujeción al baremo aplicable según las condiciones de la póliza. Para el supuesto de patologías lumbares, el baremo aplicable, página 20 si hay afección radicular acreditada es de 21 días, más el 50%, es decir, 10 días más, por la garantía de ampliación, hasta un máximo de 30 días para la suma de la indemnización baremada y la ampliación de garantías.

No podemos compartir el informe pericial de la parte demandada, pues cierto es que explora a la paciente pero el informe emitido no lo ha realizado con el total de la documental obrante en autos, pues la demandante no llevó toda la documentación, no le mandó la documentación del neurocirujano y no hay resultado de la prueba, motivos para conforme al baremo aplicable estimar parcialmente la demanda en la cantidad de multiplicar los 30 días máximos conforme al baremo por 75,00€/día, sumando un total de 2.250,00€.

Debemos considerar que si bien es cierto que la entidad aseguradora practica prueba pericial medica consistente en el dictamen pericial de Dª Julia en que en el mismo se hace constar

'En la visita efectuada a la lesionada el 11/02/2019 no me aporta documentación y me informa que está pendiente de pruebas complementarias y consulta con el neurocirujano. Hasta no disponer de informes que puedan determinar el origen de la patología que padece la lesionada no podremos completar el informe pericial.'.

Y aun cuando en el acto del juicio sus aclaraciones fueron tendentes a fijar que la causa de la patología era degenerativa y no traumática no podemos obviar que como

acertadamente valora la juzgadora de instancia el dictamen médico, a falta de documentación medica resulta insuficiente para desvirtuar la apreciación de que nos encontremos ante un accidente con la dimensión de ser laboral. Es más, el propio informe emitido por su médico de familia -folio 47-.

'las lesiones manifestadas en el accidente ocurrido el día 25 de septiembre de 2017 son la causa de la baja de la enfermedad que actualmente padece.

Anteriormente a este cuadro ella no había venido a la consulta por patología lumbar'

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Dª Clara se alega la falta de motivación de la sentencia con infracción de los artículos 120.3 y 24 CE así como del articulo 218 LEC y jurisprudencia que los interpreta.

En relación con la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y dimensión de la misma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009 ha dicho:

'....Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).'.

No se considera que exista falta de motivación dado que la juzgadora de instancia ha dado respuesta a las cuestiones planteadas, entre ellas, la aplicación de las Condiciones Generales y especiales excepcionadas por la parte demandada; cuestión distinta es lo que implique una distinta valoración de la prueba que realice la parte demandante apelante pero que en modo alguno puede ser justificativo de una falta de motivación de la resolución.

QUINTO-En segundo lugar, se alega una errónea valoración de la prueba practicada en relación con la existencia del baremo (Condiciones Especiales). Infracción del articulo 3 LCS y jurisprudencia que lo interpreta.

Dando por reproducidas las consideraciones sobre la valoración de la prueba y partiendo de que a tenor de lo actuado nos encontramos.

En primer término, que la parte actora aporta como fundamento de su reclamación y como contrato de seguro de accidentes suscrito con la entidad aseguradora Catalana Occidente- documento uno- donde consta:

'

Constando en el foliado, por ejemplo '

En segundo término, la parte demandada aporta como documento contractual

'Seguro de Accidentes Individual Protección Empresarios y Autónomos'-Folios 1 a 64.'.

En tercer lugar, disponemos de la prueba testifical practicada en Dª Felisa agente de seguros que contrato con la actora, cuya declaración debe ser según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

Que manifestó en el acto del juicio haber entregado a la parte actora la póliza de seguro de accidentes suscrita y no solo las tres primeras hojas.

Y en último lugar las Condiciones Particulares aportadas por la demandante se hace constar '

Y en las Condiciones Generales de la póliza consta: ' Coberturas

Incapacidad Temporal por accidente o enfermedad (Baremo días + ampliación)

RAQUIS DORSOLUMBAR

Lumbalgia-Lumbago-Contractura o Esguince Lumbar-Lumbociatalgia-hernia discal. Con objetivación de afectación radicular en EMG. Tratamiento médico -----21'.

Teniendo en cuenta lo que ha quedado acreditado el Tribunal en un primer orden de consideraciones tiene por acreditado que la parte actora recibió y dispone de la póliza de seguro de accidentes, objeto de la reclamación, en su totalidad cuando resulta extraño que aporte un documento que constando de manera conjunta de 64 hojas solo aporte 3 sin dar explicación alguna y cuando de la testifical practicada consta la entrega a la misma de la póliza.

Y en un segundo orden de consideraciones y desde la apreciación de la doctrina jurisprudencial, entre otras STS sentencia nº 473/2012, de 9 de julio de 2012, siendo ponente D. José M.ª Xiol Rius:

: 'Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005, viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS ,de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000, 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la

indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)'. Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003, y las que en ella se citan)'.

Y como dijimos en SAP, Civil sección 6 del 08 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP V 6188/2019 -

ECLI:ES:APV:2019:6188) Sentencia: 516/2019 Recurso: 461/2019 Ponente: MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ:

'QUINTO.- ...

Dice la STS de 2 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 732/2017) que:

'Con relación a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro, esta Sala en su sentencia 543/2016, de 14 de septiembre , tiene declarado lo siguiente:

Con relación a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro, esta Sala en su sentencia 543/2016, de 14 de septiembre , tiene declarado lo siguiente:

'[...] 1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

' No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

' La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 deoctubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

' Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se

'

trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual ( cláusulas sorprendentes).

' A su vez, la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, cuando el asegurado es un consumidor, ya viene establecida en la exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al decir que 'en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

' 2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).

' La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril ). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares'.

También dijo la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2008 ( ROJ: STS 4863/2008):

'Esta Sala, ante la problemática surgida a la hora de diferenciar entre las cláusulas limitativas de derechos y las delimitadoras del riesgo en supuestos de coberturas y limitación de cuantías, se pronunció mediante Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.006 en el siguiente sentido: 'Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS ,de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000, 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)'. Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la

aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003, y las que en ella se citan)'.

También en similar sentido se pronuncia la STS de 13 de septiembre de 2007 al declarar que:

'Es preciso notar que, según el artículo 73 LCS , referido en particular a la modalidad de seguro de responsabilidad civil, que fue la suscrita por el marido de la recurrente, mediante la póliza NUM000 que estaba vigente a la fecha del siniestro, sólo puede exigirse al asegurador el cumplimiento de su deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados para terceros 'dentro de los límites establecidos en la ley y en el propio contrato', y que son esos límites establecidos según la autonomía de la voluntad de los contratantes los que establecen el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador. En consecuencia, las partes, en la póliza que documenta el contrato de seguro, comprensiva tanto de las condiciones generales como de las especiales, gozan de la facultad de delimitar el objeto del mismo. Esa delimitación del riesgo vendrá determinada por ciertos hechos vinculados a concretas personas, cosas o eventos, que pueden ser de muy variada índole y que deben detallar las cláusulas contractuales, debiendo entenderse, propiamente, como actuación amparada en esa facultad delimitadora del riesgo, la desplegada por las partes encaminada a definir al tercero en quien, por virtud del esta modalidad aseguratoria, de producirse el riesgo descrito, nacerá el derecho a la indemnización por los perjuicios sufridos. Esto fue lo que hicieron las partes en el condicionado general, excluyendo expresamente de la condición de ' tercero ' al cónyuge del asegurado, conviniendo libremente una estipulación destinada a concretar el objeto del contrato, fijando apriorísticamente y con precisión, el alcance del riesgo que, de producirse, por constituir el objeto del seguro, haría surgir en el asegurado el derecho a la prestación, que es la cobertura de su responsabilidad civil frente a dicho tercero previamente descrito. Como señala la Sentencia de 8 de marzo de 2007, 'las expresadas previsiones de las condiciones generales, ...excluyendo a través de la definición de ' tercero ', contenida en el 'artículo preliminar'...se erigen en delimitadoras del riesgo cubierto, por cuanto en las mismas se conforma el riesgo asegurado, consistente en la responsabilidad civil por daños causados a terceros', debiendo rechazarse su carácter limitativo de derechos, ya que no hay limitación de un derecho cuando el mismo aún no ha nacido, y sólo tienen esta naturaleza las estipulaciones dirigidas a limitar, restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, pero no las que, como aquí ocurre, fijan a priori quién puede ser acreedor de la indemnización.

Y si no puede calificarse como cláusula limitativa de derechos, sino como cláusula delimitadora del riesgo cubierto, la consecuencia es que su oponibilidad por parte de la aseguradora no depende de la llamada doble firma a que se refiere el artículo 3 LCS , siendo suficiente que conste que formó parte de la póliza y que fue conocida y aceptada al contratar por el asegurado [..]'.

Y consideramos que nos encontramos con cláusula delimitadora del riesgo cuando en la misma Condición Â?Particular consta expresa referencia a un baremo, a unos días y a una ampliación; esas previsiones de las condiciones generales, en este caso concreto, son delimitadoras del riesgo cubierto, que consiste en la fijación el alcance de la indemnización para supuesto de la lesión que sufre la asegurada. Se trata de una cláusula delimitadora del riesgo que cumple con lo previsto en el artículo 3 LCS cuando nos dice:

'Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito...'.

SEXTO.-En tercer lugar, incongruencia extra petita de la sentencia e infracción del articulo 218 LEC ya que el Fallo la Sentencia recurrida no se adecúa al suplico de nuestra demanda, pues en este no consta como solicitud un pronunciamiento

judicial que se base en la determinación de la indemnización a que tiene derecho mi representada en el baremo alegado por la demandada e impugnado por esta parte apelante. Sobre la incongruencia extrapetita, entre otras. la STS 1ª, S 26- 02-2004, núm. 141/2004, rec. 1061/1998. Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier ha dicho:

'CUARTO.- El motivo cuarto del recurso de casación se ha formulado al amparo de lo dispuesto en el núm. 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la misma ley,alegando incongruencia.

La incongruenciaha sido objeto de copiosa doctrina del Tribunal Constitucional (así, sentencias, entre otras, 182/2000, 16 de julio ; 187/2000, de 10 de julio ) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras muchas, de 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 8 de noviembre de 2002, 11 de marzo de 2003 ). Sobre la incongruenciaen general y la extra petitaen particular, resume la doctrina jurisprudencial la sentencia de 13 de mayo de 2002 en estos términos:

'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 ). En definitiva, el motivo se acoge'.

No considera el Tribunal que proceda declarar la incongruencia extrapetita dado que la pretensión de la parte actora fue la petición de indemnización en virtud de las Condiciones Particulares y la juzgadora de instancia a resuelto la indemnización en aplicación del contrato de seguro por accidente en todas sus Cláusulas.

SÉPTIMO.-Como última decisión del Tribunal debe ser resuelta la impugnación formulada por la entidad ENTIDAD MERCANTIL SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA en cuanto que alega haber incurrido la sentencia en un error en la valoración de la prueba en cuanto a las reglas aplicables según el Baremo incluido en la póliza de seguros contratada y la condena a esta parte al pago de 2.250,00 euros por no habiendo acreditado la parte actora la afectación radicular, ni habiéndose molestado siquiera en aportar el resultado de una electromiografía (EMG) no procede indemnización alguna.

Desde la consideración de que del resultado de la documentación médica, así como del propio dictamen de la perito de la parte impugnante y de las aclaraciones que realizo en el acto del juicio se desprende que la prueba consistente en EMG no consta acreditado que se le haya realizado, estando pendiente y considerando que en modo alguno puede serle imputable al asegurado dicha falta de realización y de aportación procede la desestimación del motivo.

OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante y a la parte impugnante.

NOVENO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Clara.

2º) Desestimar la impugnación formulada por la ENTIDAD MERCANTIL SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA.

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales causadas por su recurso; y a la parte impugnante las causadas por su impugnación.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.