Sentencia Civil Nº 308/2004, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 636/2004 de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00308/2004

S E N T E N C I A Núm.308/04

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000636/2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a once de Noviembre de dos mil cuatro.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000199/2004 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Jose Daniel , representado por el Procurador Sra. PESSINI DIAZ y defendido por el Letrado Sr. HIDALGO MERINO, y de otra, como apelado María Rosario , representado por el Procurador Sra. NIEVES GARCIA y defendido por el Letrado Sr. MARQUEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ , por el mismo se dictó sentencia con fecha 18/5/4 , cuya parte dispositiva dice: 1.- DECLARO DISUELTO por causa de DIVORCIO el matrimonio que formaban doña María Rosario y don Jose Daniel .

2.- Como afectos de la disolución matrimonial, se establecen las siguientes medidas:

1ª Los hijos menores quedan bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida. Se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda familiar.

2ª Se establece como régimen de visitas del padre a los hijos menores el consistente en los fines de semana alternos desde las 11:00 horas de la mañana del sábado hasta la 20:00 horas del domingo.

3ª El padre queda obligado a la entrega en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores Francisca y Augusto de la suma de DOSCIENTOS EUROS (200.- €) mensuales por cada uno de ello. Dichas cantidades serán pagaderas anticipadamente los cinco primero días de cada mes de forma fehaciente en la cuenta corriente que la madre designe y se actualizará anualmente con efectos del primero de enero, en función de las oscilaciones que experimente el índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística (o el indicativo económico que en un futuro pueda sustituirle). Los gasto extraordinarios de loa hijos menores serán satisfechos por mitad. Don Jose Daniel queda obligado a realizar toda actividad necearía para que doña María Rosario y los hijos disfruten plenamente de las oportunas prestaciones de la Seguridad Social o entidad de previsión correspondiente.

4ª Se mantiene la pensión alimenticia establecida en la sentencia de separación de uno de marzo de dos mil uno de este Juzgado a favor de los hijos mayores de edad Marí Jose y Jesús , por importe de CIENTO OCHENT AEUROS Y TREINTA CENTIMOS (180,30.- €) a cada uno, con las sucesivas actualizaciones que haya tenido desde uno de marzo de dos mil uno. Dicha pensión deberá seguir siendo abonada de manera fehaciente por don Jose Daniel los cinco primero días de cada mes, actualizable anualmente con efectos del primero de enero en función de las oscilaciones que experimente el índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística (o el indicativo económico que en un futuro pudiera sustituirle) sin perjuicio de su modificación en caso de cambio sustancia de las circunstancias económicas o de las necesidades de los hijos).

5ª No se señala pensión compensatoria.

3.- No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes.

4.- Una vez firme esta resolución líbrese exhorto a los Registros Civiles correspondientes a los efectos regístrales oportunos.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Daniel se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los apelantes, D. Jose Daniel , solicita la revocación parcial de la sentencia con apoyo en la consideración de que tal resolución incurre en el vicio de incongruencia, del artículo 218.1 LEC ., por ultra petita (al conceder más de lo pedido) y extra petita (al conceder cosa no pedida), al haberse pronunciado sobre una pensión alimenticia en tenor de los dos hijos mayores de edad del matrimonio, que ni la actora había suplicado en su demanda, ni sobre ella se había pronunciado el demandado al contestar.

SEGUNDO.- Este primer recurso tiene, necesariamente, que prosperar porque, en efecto, se aprecia la concurrencia del vicio de incongruencia; y es que es doctrina reiterada del T.S. que el requisito de la congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamenten, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada ( SS.T.S. 11/4/1995; 13/12/1996; 10/10/2002; 7/4/2004 ; entre otras muchas)

Consiguientemente, si en la demanda rectora de la litis, presentada por Dª María Rosario , concretamente en el suplico sólo se solicita pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad, es decir, para Francisca , de 14 años y para Augusto , de 12 años; si, al contestar esa demanda, el Sr. Jose Daniel , se mostró conforme en el reconocimiento de pensión alimenticia a favor de esos dos hijos y, además, en la cuantía solicitada de 200€ para los dos; y si, en fin, posteriormente, al querer la actora, durante el juicio verbal, celebrado el 14 de mayo de este año, ampliar su demanda para suplicar, también, la concesión de pensión alimenticia para los dos hijos mayores de edad, esto es, para Marí Jose , de 23 años y para Jesús , de 21 años, en cuantía de 200 € para cada uno de éstos, al no ser admitida tal modificación ya en el mismo acto por el Juzgador "a quo", conformándose ambas partes con esa imposibilidad de ampliación del suplico, no puede ahora la sentencia apelada, de manera sorpresiva, sin incurrir en el vicio de incongruencia que se denuncia, causando efectiva y patente indefensión al demandado, establecer como medida 4ª la de pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, Marí Jose y Jesús , en cuantía de 180,30 € para cada uno. El cual pronunciamiento, por tanto, debe suprimirse.

TERCERO.- Por su parte, la también apelante, Dª María Rosario interesa la revocación, también, parcial de la sentencia de instancia, para que se estime su pretensión de abono de pensión compensatoria, en cuantía de 210 € mensuales. Sin embargo, este recurso no puede prosperar porque la pensión compensatoria del artículo 97 CC . tiene por fundamento la corrección del desequilibrio económico derivado del divorcio de la separación, y el mantenimiento de la paridad del cónyuge durante el matrimonio y durante la posterior etapa de disociación, es decir, intenta corregir o reparar el posible desequilibrio que la separación o el divorcio ocasione en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro y en función del que ambos venían disfrutando al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia conyugal ( SS.A.P Barcelona 8/10/1999; Palma de Mallorca, 11/2/1999 ); y si bien es cierto que el artículo 97 CC . No impide la posibilidad de que se fije pensión compensatoria en Sentencia de divorcio, no lo es menos que el desequilibrio económico únicamente puede ser valorado como fundamento de la concesión compensatoria cuando exista en el momento de la ruptura conyugal o se produzca más tarde a consecuencia directa de tal ruptura, puesto que lo que precisamente pretende la pensión compensatoria es evitar que la separación o el divorcio suponga para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio y, por tanto, el empeoramiento de la situación económica del cónyuge que pretende la pensión ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de la convivencia conyugal, puesto que si se entiende lo contrario no se estaria subviniendo a un desequilibrio producido por la ruptura conyugal, sino por circunstancias económica posteriores y esto no ha sido pretendido por el legislador, puesto que el artículo 96 CC ., al referir que la pensión compensatoria se dará cuando la esparció o divorcio produzca un desequilibrio económico, está queriendo decir que éste debe venir determinado por la ruptura matrimonial y la distinción que hace entre la separación y divorcio es únicamente por la posibilidad de que tal ruptura tenga solución bien mediante procedimiento de separación o bien mediante procedimiento de divorcio ( S.A.P Palencia 3/5/1999 ).

Consiguiente, si la ruptura conyugal se produjo ya en marzo de 2003 sin que desde entonces los hoy litigantes hayan vuelto a convivir, y si ya en aquella fecha no se apreció la existencia de desequilibrio económico en la persona de la Sra. María Rosario , no es posible hablar de desequilibrio al tiempo del divorcio.

CUARTO.- En materia de costa de la apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso de condena, en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas, estrictamente de derecho ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimaos, el Recurso de Apelación deducido por la Procuradora Sra. Nieves García en nombre y representación de DA María Rosario , contra la sentencia nº 202/2004, de 18 de mayo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz, en el Juicio de Divorcio nº 199/2004 , y, estimando como estimaos, el Recurso de Apelación deducido por la Procuradora Sra. Pessini Díaz en nombre y representación de C. Jose Daniel , contra igual Resolución anterior, DEBEMOS REVOCAR Y LA REVOCAMOS, parcialmente, por vicio de incongruencia, en el único sentido de suprimir el pronunciamiento 2.4ª de su Fallo, manteniendo el resto de su pronunciamientos, todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de condena en costas en ninguno de los recursos.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.