Sentencia Civil Nº 308/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 6/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6 / 2007.

JUICIO ORDINARIO Nº 35/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 7 - TARRAGONA

SENTENCIA Nº

PRESIDENTE

ILTMA. SRA. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

ILTMO. SR. MANUEL GALAN SANCHEZ

ILTMA. SRA. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (SUPLENT)

Tarragona, a 6 de septiembre de 2.007.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por D. Ismael representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Portusach y defendido por el

Letrado Sr. Pablo Bernabeu Anguera, y por LINEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A. representada por el Procurador Sr. Antonio

Elías Arcalís y defendida por la Letrada Sra. Alexandra Huerta Gormaz, contra la Sentencia de 4 de octubre de 2.006 dictada por

el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Tarragona en el procedimiento ordinario núm. 35/2006, en el que figura como parte

demandante D. Ismael y como parte demandada LINEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO. Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisabet Carrera Portusach en nombre y representación de D. Ismael y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la compañía LINEA DIRECTA ASEGURADORA al pago de la cantidad de 10.644,61 Euros, intereses previstos en el art. 20 LCS desde la fecha de producción del siniestro y sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales".

SEGUNDO. Que contra la mencionada Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes litigantes, por los motivos respectivamente expuestos en sus escritos.

TERCERO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Ismael .

Interpone la representación procesal del Sr. Ismael el recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba respecto de los días de baja, la valoración de las secuelas, la procedencia de los factores de corrección de incapacidad permanente parcial a favor del recurrente y el baremo aplicado:

I.DÍAS DE BAJA:

Impugna el recurrente Sr. Ismael el que la sentencia de instancia fije en 210 los días de baja (90 días impeditivos y 120 no impeditivos), "basando su decisión en lo señalado tanto en el informe pericial adjuntado por esta representación en su escrito de demanda (Doc. nº 2) como en el informe pericial aportado en el escrito de contestación a la demanda (Doc. nº 1), y no teniendo en consideración el parte de baja-alta laboral adjuntado en el escrito de demanda como Doc. nº 5 y lo determinado por el Perito Judicial" (folios 291 y 292). Subsidiariamente solicita que se tenga en cuenta el criterio del Perito Judicial.

En primer lugar se ha de decir que no puede equipararse la situación de alta laboral con la situación (días de hospitalización, días impeditivos y días no impeditivos) en que las lesiones padecidas por el perjudicado quedan sanadas, por lo que, como esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en resoluciones anteriores (v. por ejemplo sentencia de 15-02-2007 ) los tribunales han de atender no a la fecha de alta laboral sino a la fecha en que las lesiones quedan médicamente curadas, ya que como dice la citada resolución, "Aquí estem a la jurisdicció civil, no laboral; les normes aplicables son la Llei sobre responsabilitat civil i assegurances en la circulació de vehicles a motor i els barems d'indemnització, no la Llei General de la Seguritat Social; i els dies de curació a indemnitzar -que poden coincidir o no amb els dies de baixa laboral-, segons barem, són els dies necessaris per arribar a la sanitat o a la estabilització de les lesions si no és possible la sanitat total, havent a partir d'aquí no ja dies de sanitat si no seqüeles -la indemnització de les quals també reclama-". Por tanto, debe rechazarse este primer argumento del recurrente.

En segundo lugar, y teniendo en cuenta dicho criterio, tanto el informe del perito Sr. Carlos María (documento núm. 2 de la demanda, folios 13 a 15) como el informe del perito Sr. Clemente (documento núm. 1 de la contestación de la demanda, folios 50 a 57) coinciden en fijar en 90 los días impeditivos y 120 los no impeditivos (folios 15 y 57 respectivamente); pretender como pretende ahora el recurrente la aplicación subsidiaria de la valoración que de los días de curación señala el Perito Judicial Sr. Jesús María (folios 231 a 244) por serle ésta más favorable a sus intereses, supone introducir un nuevo criterio que va contra lo manifestado en su demanda. En definitiva, debe mantenerse lo establecido en la sentencia de instancia referente a los días de baja del Sr. Ismael : 90 impeditivos y 120 no impeditivos.

II.VALORACIÓN DE LAS SECUELAS:

Mantiene el recurrente que la valoración de la secuela en 3 puntos es insuficiente "porque se basa en, que a consecuencia de la colisión el Sr. Ismael únicamente tiene un foco secular cuando ha quedado acreditado suficientemente que no sólo se le produjo la agravación de una cervicalgia sino a su vez la agravación de una lumbalgia postraumática, resultando afectado otro segmento dentro de la misma secuela, por lo que la valoración de esta única secuela debe ser en su máxima puntuación, esto es, 5 puntos" (folio 297).

Debe igualmente rechazarse dicha alegación ya que el Perito Judicial Sr. Jesús María establece en 3 puntos la valoración de la secuela de agravación de artrosis previa al traumatismo, con una afectación en grado ligero-moderado (1 - 5 puntos), coincidiendo con dicho Perito el informe del perito de parte Don. Clemente (folio 57), puntuación que se considera correcta precisamente a la vista de ser la afectación en grado ligero - moderado.

III. PROCEDENCIA DE LOS FACTORES DE CORRECCIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL:

Impugna el recurrente que la resolución recurrida desestime la aplicación de este factor de corrección encuadrado en la Tabla IV del baremo anexo a la Ley 30/95. Ha de rechazarse este motivo por cuanto el informe del Perito Judicial Sr. Jesús María es concluyente al respecto: "Incapacidad (Tabla IV): No se considera que exista una incapacidad permanente en ningún grado por la secuela citada, a consecuencia del accidente de autos" (folio 243). A ello se une la prueba documental acompañada como documento núm. 2 de la contestación (informe de detectives), coincidiendo la Sala con el razonamiento del Juzgador a quo de que "si permite presumir que el demandante realiza actos propios de la vida cotidiana y laboral con plena normalidad"; así, las fotografías y el CD acompañados con dicho informe revelan que el día 21 de julio de 2.005, el Sr. Ismael conducía una furgoneta con plena normalidad, moviendo el cuello a un lado y a otro, que se agachaba a recoger un objeto del suelo y que caminaba sin aparente dificultad.

Respecto a la manifestación que efectúa de que el Sr. Ismael , como consecuencia de las lesiones, "se ha visto obligado a contratar a otra persona para poder finalizar los trabajos que tenía encargados dado que él no está capacitado para desarrollarlos", ninguna prueba de las practicadas acredita dicha afirmación cuando constituía su carga procesal (ex. artículo 217 de la L.E.C .), por lo que debe rechazarse.

IV.BAREMO APLICADO:

Sostiene la parte recurrente que el baremo aplicable es el de la fecha de la sentencia y no el de la fecha del siniestro. Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente en que las lesiones y secuelas se han de valorar conforme al baremo vigente en la fecha del accidente, por lo que en el presente supuesto el baremo que debe aplicarse es el del año 2.004, que es el aplicado por el Juzgador de instancia.

Por todo lo expuesto, debe rechazarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael , con imposición al mismo de las costas del presente recurso (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

SEGUNDO. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LINEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A..

Impugna la recurrente la sentencia de instancia considerando que el Juez a quo ha incurrido en un error al calcular la indemnización, que el actor Sr. Ismael no tiene derecho al 10% de factor de corrección, y que no puede ser condenada al pago de los intereses moratorios del artículo 20 de la L.C.S . y, en su caso, el 20% sería de aplicación a partir del transcurso de los dos primeros años desde la producción del accidente:

I. ERROR EN EL CALCULO DE LA INDEMNIZACION:

Aplicando, como ya se ha expuesto, el baremo aprobado por Resolución de 9 de marzo de 2004, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, tiene razón la parte recurrente; así, la cantidad resultante, frente a la de 9.676,92 euros señalada en la sentencia recurrida, y prescindiendo en este momento de la aplicación del 10% como factor de corrección por las razones que posteriormente se expondrán, es de 9.041,76 euros (cantidad resultante de multiplicar 90 x 45,81; 120 x 24,67; y 3 puntos x 652,82).

II. FACTOR DE CORRECCIÓN DEL 10%:

Sostiene la parte apelante que el actor no tiene derecho a factor de corrección "porque no ha acreditado perjuicio económico alguno o lucro cesante dejado de percibir". Constando acreditado que el Sr. Ismael en la fecha del accidente (16-03-2004) tenía 36 años (v. folios 16 y 50), y era autónomo (lampista, folios 12, 18 y 50), se llega a la conclusión de que sí tiene derecho a que se aplique un factor de corrección, no sólo en relación a las secuelas (al encontrarse en edad laboral) sino también en relación a las lesiones (al constar acreditado que trabajaba). Cuestión distinta es el porcentaje que haya de aplicarse, debiendo rechazarse la aplicación automática del 10%. Teniendo presente que el documento núm. 5 de la demanda (parte médico de baja, folio 18) permite reputar acreditado que el actor estaba trabajando en el momento del accidente, sin embargo el Sr. Ismael no ha acreditado sus ingresos netos anuales por su trabajo, correspondiéndole dicha carga probatoria, razón por la que estima la Sala aplicable el factor de corrección más bajo del 1%, es decir, 19,58 euros (1% de 1.958,46 euros = 3 puntos x 652,82).

III. INTERESES DEL ARTICULO 20 DE LA L.C.S .:

Mantiene la parte recurrente que no se la puede condenar al pago de los intereses moratorios del artículo 20 de la L.C.S., por aplicación del apartado 8º de dicho precepto y tratarse de un supuesto de "complejidad extrema", así como porque consignó con ofrecimiento de pago el 22-02-2006 la cantidad de 9.331,53 euros.

Dispone el artículo 20 de la L.C.S . que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 3ª) Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. 4ª) La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100. 6ª) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. 7ª) Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado. 8ª) No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

Por tanto, ocurrido el accidente el día 16-03-2004 y consignando la recurrente el día 22 de febrero de 2.006 (folio 69), es evidente que incurrió en mora en el cumplimiento de su obligación, no apreciando la Sala esa supuesta "complejidad extrema" a que alude ya que no se trata sino de un problema de prueba pericial médica. En definitiva, la cantidad en la que el Sr. Ismael ha de ser indemnizado (9.061,34 euros) deberá ser incrementada con los intereses del artículo 20 de la L.C.S . a contar desde la fecha del siniestro hasta la fecha de consignación y puesta a disposición de la suma a favor del perjudicado.

IV. APLICACIÓN DEL INTERES DEL 20% A PARTIR DEL TRANSCURSO DE LOS DOS PRIMEROS AÑOS DESDE LA PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE:

Con relación a ello, debe la Sala hacer referencia al cambio de criterio operado por la Audiencia Provincial de Tarragona (Junta de Magistrados de las Secciones Primera y Tercera celebrada el día 19 de abril de 2.007) como consecuencia de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 1 de marzo de 2.007, en el sentido de que el interés de demora a satisfacer al lesionado por la aseguradora debe calcularse, durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal más su 50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20% si aquél no resulta superior.

Por todo lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LINEA DIRECTA ASEGURADORA, revocando la sentencia de instancia y condenando a la aseguradora a indemnizar al Sr. Ismael en la cantidad de 9.061,34 euros, más los intereses del artículo 20 de la L.C.S . en los términos señalados, esto es, al no haber transcurridos los dos primeros años tras el accidente, el interés será el legal más su 50% a contar desde la fecha del siniestro y hasta la fecha de consignación y puesta a disposición de la suma a favor del perjudicado (22 de febrero de 2.006 ). De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C ., al estimarse parcialmente el presente recurso, no se condenará en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Ismael contra la Sentencia de 4 de octubre de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Tarragona , procedimiento ordinario núm. 35/2006, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas por su recurso (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE LINEA DIRECTA ASEGURADORA contra la Sentencia de 4 de octubre de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Tarragona , procedimiento ordinario núm. 35/2006, REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1. Que estimando en parte la demanda formulada por D. Ismael , condenamos a LINEA DIRECTA ASEGURADORA a abonar a aquél la cantidad de 9.061,34 euros, más los intereses del artículo 20 de la L.C.S ., esto es, el interés será el legal más su 50% a contar desde la fecha del siniestro y hasta la fecha de consignación y puesta a disposición de la suma a favor del perjudicado (22 de febrero de 2.006 ).

2. No se condena en las costas de esta alzada derivadas de este recurso a ninguno de los litigantes.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.