Sentencia Civil Nº 308/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 536/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISEIS

ROLLO Nº 536/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 942/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 308/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciseis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 942/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000-NUM001 DE BARCELONA representada por la procuradora Dª. Elisa Rodés Casas, contra Dª. Araceli y D. Cesar representados por la procuradora Dª. María Pilar Albacar arazuri; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo totalmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios del inmueble ubicado en calle DIRECCION000, nº NUM000-NUM001 de Barcelona, representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Rodés Durall, frente a Don Cesar y Doña Araceli, debo declarar y declaro en su consecuencia que las obras realizadas por los demandados descritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución suponen una alteración de la estructura del inmueble así como la apropiación de parte de su zona comunitaria, condenando por ello a los demandados a su costa a la retirada de la obra, volviendo a su primitivo estado la zona afectada por la misma, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alzan D. Cesar y Dª Araceli insistiendo en la improcedencia de la acción allí ejercitada con argumentos que no podemos compartir.

Recordemos que procedieron los demandados a realizar obras en la vivienda de la que son propietarios (ático NUM002, escalera A de la finca circunstanciada en autos) a los fines de establecer una comunicación vertical interior con la planta NUM003 que, como se verá, constituye la cubierta del inmueble. Para ello, perforaron el forjado del techo de su piso abriendo una trampilla de un metro por cincuenta cms., comunicación mediante la que en la práctica ha quedado anexionada al departamento en cuestión una superficie de 42'50 m2 del total espacio (en parte cerrado y en parte abierto) situado en la planta superior.

Pues bien, coincidiendo con el Juzgado, cuyos exhaustivos y acertados razonamientos damos aquí por reproducidos, no cabe sino declarar la ilegalidad de tales obras. En efecto:

-De la descripción del piso ático NUM002 de la escalera A contenida en escritura de división de la finca en propiedad horizontal y, por tanto, en el Registro de la Propiedad (v. folios 23 a 86), en absoluto se deduce la interesada conclusión que postulan los recurrentes (que el espacio de lo que denominan "desván" que se han anexionado sea de su exclusiva propiedad por no formar parte de la cubierta del inmueble). Nótese que no consta allí un dato tan singular como que el departamento cuente con dos plantas ni, significativamente, se menciona ningún "desván" como integrante del mismo. A idéntica conclusión se llega a la vista tanto de la superficie registral del piso ático de constante referencia como de su coeficiente de participación en la comunidad.

-La denominada por el perito D. Imanol (v. informe unido a los folios 88 a 96) "planta técnica" o NUM003 del inmueble constituye sin duda la cubierta del edificio (con la que por encima linda el ático NUM002), cubierta cuyo carácter comunitario es indiscutible tanto por propia definición, como porque en la misma se encuentran situadas determinadas instalaciones comunes (calderas y máquinas de ascensores), circunstancia a la que expresamente se refiere la escritura de división donde también se contiene la previsión de que los titulares de los locales puedan instalar una torre de recuperación.

-Admiten los demandados que el espacio que materialmente han delimitado y anexionado a su departamento ha quedado incomunicado con el resto de la planta, así como que en el mismo existen tramos de las conducciones de calefacción a los que en la actualidad sólo a través de su vivienda se puede acceder (v. informe emitido por la perito Dª Gloria unido a los folios 156 a 167). También reconocen los Sres. Cesar y Araceli que con la obra realizada resulta inaccesible para el resto de los propietarios una parte de la azotea o zona descubierta de la repetida planta técnica, azotea cuyo carácter comunitario admiten. Pretenden sin embargo que tales circunstancias no justifican la acción de contrario ejercitada pues su única trascendencia sería que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9-1d) LPH , su piso se encontraría gravado con las correspondientes servidumbres legales, que se comprometen a respetar. Tampoco este argumento puede prosperar. Porque las servidumbres que prevé el citado precepto son las que se derivan de la configuración originaria del edificio o de los acuerdos válidamente adoptados por la comunidad y de ninguna manera pueden legitimar, por tanto, unas obras que sin autorización modifican la estructura del inmueble.

SEGUNDO.- Es verdad que no cabría amparar la pretensión ejercitada en la demanda si, como apuntan los recurrentes, obedeciera a una abusiva o arbitraria decisión por parte de la Comunidad o si por medio de ella se estuviera haciendo un trato discriminatorio entre comuneros carente de justificación. En cualquier caso, no se ha de olvidar que la figura del abuso de derecho que proscribe el art. 7 del CC ha merecido un tratamiento restrictivo por parte de la jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS de 5 de abril de 1993, 13 de febrero de 1995, 14 de octubre de 2004 ). De manera que, como se razonaba en la STS de 23 de octubre de 2003 , como "institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica (...)", no resulta "aplicable cuando la cuestión a debatir puede tener su respuesta adecuada y jurídica en el ejercicio normal de un derecho (...)".

Pues bien, en el presente caso, no cabe duda de que la posición de la Comunidad de Propietarios actora tiene la suficiente cobertura legal. Porque nos encontramos ante la clandestina anexión (por supuesto, los demandados no pidieron permiso ni notificaron la intención de ejecutar las obras) de un espacio común del inmueble a un departamento privativo, anexión que exigía, de conformidad con el art. 12 de la LPH , bien expresa autorización en el título constitutivo, bien acuerdo unánime de la Junta de Propietarios (art. 17, regla 1ª ), ninguno de cuyos requisitos concurre en el supuesto de autos. Con independencia de que el concreto espacio en cuestión tuviera o no asignado un específico destino (que lo tenía, como se ha razonado en el anterior fundamento de derecho), no se puede negar, por tanto, interés legítimo a la actora en mantener inalterados los elementos comunes del inmueble (SSTS de 30 de junio de 1998, 6 de febrero de 2003 y 1 de febrero de 2006 ).

Refieren en concreto los demandados el alegado abuso de derecho a la circunstancia de que desde hace más de quince años viene tolerando la comunidad una actuación similar por parte de los titulares del piso ático NUM004 de la propia finca, situación que califican de discriminatoria. Ocurre que, según explicó en el acto del juicio D. Paulino (copropietario desde el año 1983 y presidente cuando comenzaron a ejecutarse las discutidas obras), aquella situación tiene su origen en un "regalo" que al parecer el promotor quiso hacer al arquitecto del edificio. Relató aquél sin embargo que, ante las quejas de algunos vecinos, los titulares del ático NUM004 tapiaron el acceso, extremo que pudo comprobar personalmente el testigo y que consta asimismo como manifestación no contradicha de los afectados en el acta de la junta celebrada el 12 de abril de 2005 (folios 108 a 112). No hay, pues, base en los autos para deducir el tácito consentimiento de la comunidad a unas obras similares a las que aquí se denuncian ni, por tanto, el pretendido abuso de derecho.

Por lo demás, la reacción de la actora ante la ejecución de las obras de constante referencia fue inmediata. Nótese que en la antedicha junta celebrada el 12 de abril de 2005 se dejó constancia del desacuerdo con la actuación de los demandados y que, tras recabar información, el siguiente 27 de junio (v. acta unida a los folios 99 a 103) ya se decidió interponer la presente demanda, que tuvo entrada en el decanato el 24 de noviembre del propio año.

Se desestimará en consecuencia el recurso formulado.

TERCERO.- La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada (art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Araceli y D. Cesar, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con costas de esta instancia a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.