Sentencia Civil Nº 308/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 179/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 308/08

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 139/06 del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino, Rollo de Sala nº 179/08; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado Don Mariano representado por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Melgar Blanco y como demandada-apelante Doña Jose Carlos representada por la Procuradora Doña María Ángeles Pedraza Martín y bajo la dirección de la Letrado Doña Consuelo Gordo Lorenzo y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 5 de septiembre de 2007 por la Sra. Juez de Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Navarro Estévez en representación de don Mariano , y en consecuencia declaro disuelto el matrimonio formado por éste y doña Jose Carlos , con todos los efectos legales inherentes. Se acuerda asimismo la modificación de las medias acordadas en la sentencia de separación, modificadas posteriormente por sentencia de fecha 27 de junio de 2005 , en el siguiente sentido:

1- Se atribuye la guarda y custodia del hijo mayor, Ángel al padre en cuya compañía convive, pudiendo comunicar su madre con él como hasta la actualidad tal y como tienen acordado los progenitores de mutuo acuerdo.

2- Se atribuya la guarda y custodia del hijo menor Eusebio a la madre, en cuya compañía convive, pudiendo comunicar con él su padre tal y como viene realizando hasta la actualidad.

3- Los periodos de convivencia de los menores con el progenitor con el que no conviven se realizarán siempre de forma que coincidan los dos hermanos en el mismo domicilio con el progenitor.

4- No se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores.

Una vez firme la presente resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Salamanca para que se proceda de oficio a la anotación marginal en el asiento de inscripción del matrimonio de los cónyuges.

- No procede la imposición de las costas causadas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Desconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y disconformidad en cuanto a la atribución de la custodia del menor Ángel al padre con infracción de lo establecido en el art. 92 del Código Civil , para terminar suplicando se dicte sentencia que estime el presente recurso y acuerde atribuir a la madre la guarda y custodia del menor Ángel , fijándose a favor del padre el mismo régimen de visitas que tiene con el otro hijo, también menor, Eusebio e imponiendo al padre una pensión de alimentos de 250 € mensuales por ambos hijos. Solicita mediante OTROSI DIGO práctica de prueba.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirme la sentencia recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación, interesando se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones del recurso y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas si hubiera lugar a ello.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 15 de julio de 2008 , señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinte de octubre de dos mil ocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda de divorcio interpuesta por Mariano atribuyó la guarda y custodia del hijo mayor, Ángel , al padre, en cuya compañía convive, pudiendo comunicar su madre con él como hasta la actualidad tal y como tienen acordado los progenitores de muto acuerdo.

La recurrente se opone a este pronunciamiento alegando en primer lugar no haber podido intervenir en el procedimiento seguido en Primera Instancia por ser de nacionalidad portuguesa y desconocer la legislación española y en concreto la posibilidad de solicitar el beneficio de Justicia Gratuita. Expone que en otros dos procedimientos, de separación y modificación de medidas, fue asistida por abogado particular. Al respecto hay que decir que es un principio general el que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento y que, aunque sea de nacionalidad portuguesa lo cierto es que en el año 1992, es decir, hace 16 años contrajo matrimonio con un español y, aunque no hay datos concluyentes al respecto, de la propia demanda, y del escrito de apelación, se deduce que Jose Carlos ha vivido desde entonces en España. Por otra parte, la falta de recursos no evita el que, ante un procedimiento de tanta trascendencia como el iniciado por Mariano , el divorcio con solicitud y atribución de la guarda y custodia del hijo mayor al padre, una mínima diligencia obligue a la demandada a informarse de las consecuencias de su no personación ante el Juzgado, incluso mediante consulta al abogado particular que en su día se había ocupado de su defensa.

SEGUNDO.- La descripción de hechos y circunstancias relativas a las razones por las que su hijo Ángel , ahora ya de 16 años de edad, permanece en compañía del padre no impide el que se atribuya a éste su guarda y custodia ya que el Juez de Instancia practicó la audiencia del menor resultando de la misma la firme intención de Ángel de quedarse a vivir con el padre aun llevándose bien con la madre con la que comunica por teléfono, no importándole desplazarse hasta Logroño para verla y disfrutar de la compañía de su hermano Eusebio .

Habiendo precluido el trámite de alegaciones y aportación de prueba no puede entrar esta Sala, en esté trámite, a analizar los problemas escolares que puede tener Ángel , lo que no es obstáculo alguno para que la madre continúe ejerciendo la patria potestad en los términos previstos en el art. 154 y siguientes del Código Civil y en concreto en el último párrafo del art. 156 en virtud del cual Jose Carlos podrá solicitar del Juez que se le atribuya a ella la patria potestad o que se ejerza conjuntamente con el otro progenitor o bien que se distribuya entre padre y madre las funciones inherentes a su ejercicio y todo ello sin perjuicio de solicitar la modificación de las medidas al amparo de lo establecido en el artículo 775 de la LEC e incluso de solicitar, como al parecer ya viene haciendo, la intervención de los servicios de atención al menor de la Junta de Castilla y León si entendiese que puede producirse una situación de peligro para el mismo o incluso de desamparo.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 156 citado no priva al progenitor con quien no convive el hijo de la patria potestad, sino tan solo de su ejercicio, por lo que, en cualquier caso Mariano está obligado a informar puntualmente a Jose Carlos de la situación en que se encuentra Ángel , principalmente en lo que se refiere a comportamiento, salud y escolarización.

TERCERO.- En consideración a todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto sin hacer expresa condena en cuanto a las costas del mismo dada la naturaleza de la cuestión debatida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Doña Jose Carlos contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino con fecha 5 de septiembre de 2007 en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-