Sentencia Civil Nº 308/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 531/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 531/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1154/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N. 308/2010

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. Mª DEL CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1154/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, a instancia de Dª. Adoracion , contra D. Cristobal ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de marzo de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DOÑA Adoracion contra DON Cristobal y estimando en parte la reconvención por éste formulada, debo declarar y declaro que procede la disolución de la comunidad dominical respecto del local despacho sito en Barcelona, calle Tolrà nº 53, planta baja, finca registral nº 33.999 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Barcelona, y, siendo indivisible y teniendo los litigantes igual participación, habiendo mostrado ambos su interés en adjudicarse el inmueble, procede, en ejecución de sentencia, realizar un sorteo a fin de determinar cuál de los comuneros se adjudicará el local, pagando al otro la cantidad de 31.637,59 euros que corresponde a la mitad de la valoración acordada por las partes, que en ningún caso tendrá la consideración de precio ni de exceso de adjudicación.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La actora solicita la división de la cosa común, conforme el artículo 400 del CC , de la finca local sita en la calle Tolrà de Barcelona, del que es copropietaria junto al demandado, del cual se divorció en 2.008.

El demandado se opone a la demanda y formula reconvención y solicita que le sea adjudicada la finca por importe de 31.637,59 euros.

La juzgadora de instancia declara extinguido el condominio y mostrando ambos interés en adjudicarse el local acuerda que en ejecución de sentencia por sorteo se adjudique a uno de los comuneros por el valor de 31.637 ,59 euros.

Apela el demandado-actor reconvencional. Alega que la actora, con fundamento en las normas de derecho común, no peticiona la adjudicación del inmueble y al contestar a la demanda reconvencional modifica al petitum de la demanda principal y solicita la adjudicación. Sostiene que se han infringido normas y garantías procesales porque se concede lo no pedido.

Combate el fundamento segundo, párrafos 1º y 2º de la sentencia, en los cuales se sostiene que, conforme el artículo 426 de la LEC podía la parte demandada rectificar la demanda, cuando por error se ejercita la acción de división conforme a las normas de derecho, obviándose que se encuentra en vigor el Codi Civil de Catalunya, que regula la acción de división en los artículos 552.9 y ss, del Llibre Cinquè, relativo a derechos reales. Entiende la juzgadora que es de aplicación el artículo 426.2 de la LEC puesto que la petición de sacar a pública subasta el inmueble, conforme el artículo 404 del CC , es consecuencia de la acción principal de declaración de extinción del condominio, en definitiva es accesoria, por lo cual cabe rectificar el petitum. En el apartado segundo se sostiene que el artículo 552.11 del citado Código Civil de Catalunya no establece en qué momento puede el comunero mostrar su interés en adjudicarse la finca.

Sobre ambos extremos alega el apelante que se infringen los artículos 404 y 412 ambos de la LEC porque no cabe alterar el objeto del petitum (mutatio libelli) y no puede plantearse al contestar a la reconvención. La actora pidió la venta en pública subasta y ahora pretende la adjudicación. En cuanto al interés de adjudicarse la finca, es extemporáneo toda vez que se debía solicitar al instar la demanda.

La parte apelada se opone al recurso. A su entender la parte apelante no puede esgrimir infracción de normas procesales (artículo 459 de la LEC ) puesto que en el acto de la audiencia previa no recurrió la decisión de la juzgadora de instancia. En cuanto al fondo, sostiene que acordada la extinción de la comunidad, que es la petición principal, puede el comunero mostrar su interés en la adjudicación del bien en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Antes del examen de la cuestión de fondo, han de ser rechazados los argumentos de la parte apelada atinentes a las cuestiones procesales planteadas por la parte demandada-actora reconvencional en el acto de la audiencia previa, entendiendo que, como sea que no fue recurrida la decisión de la juzgadora, no puede ahora, conforme al artículo 459 de la LEC , reproducir los argumentos.

Puede la parte reproducir los alegatos en esta alzada toda vez que, oído el acto de la audiencia previa, no fueron rechazadas las excepciones esgrimidas, sino que se acordó la resolución en sentencia, por entender la juzgadora que la cuestión procesal planteada se encuentra íntimamente vinculada a la norma de derecho sustantivo del Codi Civil de Catalunya, sobre cual es el momento para manifestar el "interés" para la adjudicación del bien conforme el artículo 552-11 del citado Código , y así se resuelve en la sentencia, por lo cual la parte apelante impugna los argumentos jurídicos de la misma, reiterando los alegatos esgrimidos en aquel acto.

TERCERO.- En cuanto al fondo, la Sala comparte el criterio interpretativo de la sentencia recurrida.

El recurso de apelación es razonado y asiste razón a la parte en el sentido de que la acción de división de cosa común se encuentra sometida a la legislación catalana, de manera que la petición de venta en pública subasta, conforme el artículo 404 del CC , no es de aplicación. Sin embargo, en el supuesto de que una o ambas partes manifiesten su interés en adjudicarse la finca, conforme a las previsiones del artículo 552.11 del Codi Civil de Catalunya, no por ello se infringen las normas procesales que se contemplen en los artículos 399 y ss. de la LEC y el artículo 426 de la misma LEC , como tampoco, en aras al principio iura novit curia que asiste a los tribunales la juzgadora de instancia ha concedido a la actora algo que no goce de cobertura jurídica.

Ello es así porque la naturaleza de la acción de cosa común es constitutiva, de suerte que no estamos propiamente un procedimiento contradictorio.

El comunero goza de la facultad para cesar en la indivisión, es decir éste es un derecho incondicional e indiscutible de cualquiera de los comuneros, de forma que no está sometido a circunstancia obstativa alguna (Sentencia del T.S. de 27 de julio de 2.994, o de 8 de mayo de 2.006 , entre otras). Esta naturaleza rige para el ordenamiento jurídico catalán, al igual que en el derecho común, conforme el artículo 552.10 del LEC .

A partir de esta consideración, resulta evidente que la forma de proceder a la división se erige en una cuestión accesoria respecto a la petición principal.

De hecho, el demandado-actor reconviniente se allana tácitamente a la pretensión mediante la demanda reconvencional, aunque se oponga a la demanda y solicite la desestimación de la misma por la forma de proceder a la división.

Aunque procesalmente la petición de adjudicación por vía de demanda reconvencional es correcta, a entender de la Sala, dada la citada naturaleza de la acción, no es preciso formular expresamente la reconvención. El demandado pudo allanarse al cese en la indivisión y oponerse a la venta en pública subasta (que procedería en caso de no solicitarse adjudicación), manifestando su interés en adjudicarse la mitad por el precio, no discutido de 31.637,59 euros. Por todo ello, no se infringe el artículo 426 de la LEC , ni por tanto insta la actora, una nueva reconvención al contestar a la reconvención.

Así las cosas, como bien se expone en la sentencia apelada, instado el procedimiento y a falta de acuerdo entre las partes para la división, éstas podrán manifestar su interés en la adjudicación hasta el momento de la ejecución de la sentencia.

Nada impide que en ejecución de sentencia la finca objeto de división se realice bajo cualquiera de las formas prevenidas en la norma, ya sea mediante la venta o la adjudicación a uno de los titulares mediante sorteo.

En conclusión, como sea que la "forma" en que haya de adjudicarse la finca no es un pronunciamiento meramente declarativo sino mera consecuencia de la acción, puede acordarse o bien en la misma sentencia o bien posponerse a ejecución de sentencia, por todo lo cual ha de ser desestimado el recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.