Sentencia Civil Nº 308/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 570/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00308/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 570/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 199 /2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS seguido entre partes, de una como apelante/apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado por la Procuradora Sra. Moriana Sevillano y de otra, como apelante/apelado Dª Ana y D. Segismundo , representados por el Procurador Sr. Deleito García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de Junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra D. Segismundo y Dª Ana , debo condenar a los citados codemandados a restituir la zona bajo cubierta aneja a la vivienda que fue de su propiedad misma al estado en que se encontraba antes de realizar dichas obras de acuerdo con las conclusiones del informe pericial, dejando la dependencia construida en la zona bajo cubierta abierta, pero creando los accesos que sean necesarios para el mantenimiento de las instalaciones, permaneciendo el resto de la obra en su actual estado, y realizando el tapado del hueco practicado para el acceso desde el piso inferior. Con el apercibimiento, en el caso de no llevar a cabo las mismas en el plazo de dos meses, de ser ejecutadas a su costa, de acuerdo con la valoración que realice el perito judicial, y ello haciendo expresa condena en costas a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por C.P. DIRECCION000 y por D. Segismundo Y Dª Ana se interpusieron recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que impugno el del contrario. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de marzo de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva por haber transmitido el objeto litigioso, estima la demanda interpuesta que tenía por finalidad la condena a realizar por los demandados las obras de reposición a su estado originario en la planta bajo cubierta del edificio, que fueron realizadas por los mismos sin autorización de la Comunidad de propietarios demandante, con el fin de rehabilitar esa zona colindante con la vivienda piso NUM000 del portal NUM001 de la finca de la que eran propietarios al tiempo de la realización de las obras, y agregarla como piso duplex de la vivienda, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

Los demandados se habían opuesto a la demanda, alegando esa falta de legitimación pasiva por no haber traído a juicio a los actuales propietarios, a quienes ellos habían vendido la vivienda; niegan el carácter de elemento común del bajo cubierta, y añaden que se vieron obligados a hacer las obras por la situación de goteras, hace más de tres años, y la vuelta a la situación anterior no beneficia a la comunidad

El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandante, la comunidad de propietarios, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en la necesidad de integrar el fallo dictado en el sentido de que, manteniendo la no demolición de las obras; procede en ejecución de sentencia que el mismo perito que ha dictaminado, proceda a realizar informe sobre los accesos necesarios a instalaciones y tapado del hueco de forjado del techo del segundo piso, que habrían de realizar los demandados bajo su supervisión técnica, y conforme a la valoración que él mismo efectúe. Se interesa la complementación de la sentencia, a fin de que se realicen esas obras conforme al detalle y valoración del perito judicial, en ampliación del que ya consta en autos, realizándose a costa de los demandados bajo su supervisión, o bien por ellos en el plazo concedido, o la comunidad de propietarios, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Los demandados interponen recurso de apelación, fundado, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones de su escrito, en los siguientes motivos, pero recurriendo los fundamentos de derecho:

1º) Falta de legitimación pasiva, por corresponder a los actuales propietarios de la vivienda.

2º) Carácter privativo del bajo cubierta, al no encontrarse recogido en el artículo 396 del CC .

3º) Infracción del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , que relaciona con el anterior motivo.

4º) Se invoca la realización de obras similares e imposibilidad de ejecución de sentencia, pues el hueco que comunica el bajo cubierta y el piso DIRECCION001 , ya está cerrado.

5º) Infracción del artículo 394 LEC , pues la sentencia no estima la demolición de lo construido, sin que se haya estimado la demanda.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

Por las partes se mostró su oposición a los respectivos recursos planteados de contrario, la comunidad en el sentido de desestimarlo en su integridad, por los propios fundamentos de la sentencia apelada, en tanto que por los demandados, considera que la petición de la comunidad excede del fallo y lo debatido en el procedimiento, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por la representación procesal de la parte demandante, la comunidad de propietarios.-

Como cuestión previa, debe admitirse el recurso, pues cabe considerar que existe gravamen en la sentencia dictada, al haber considerado la actora los perjuicios derivados de la no concreción del fallo en los términos requeridos al Juzgado, quien desestimó la petición d aclaración y complementación al respecto, todo ello al amparo del artículo 448 de la LEC .

Se fundamenta, en la necesidad de integrar el fallo dictado en el sentido de que, manteniendo la no demolición de las obras, procede en ejecución de sentencia que por el mismo perito que ha dictaminado, se proceda a realizar informe sobre los accesos necesarios a instalaciones y tapado del hueco de forjado del techo del NUM000 , que habrían de realizar los demandados bajo su supervisión técnica, y conforme a la valoración que él mismo efectúe. Se interesa la complementación de la sentencia, a fin de que se realicen esas obras conforme el detalle y valoración del perito judicial, en ampliación del que ya consta en autos, realizándose a costa de los demandados bajo su supervisión, o bien por ellos en el plazo concedido, o la comunidad de propietarios, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Los demandados consideran que la petición de la comunidad excede del fallo y lo debatido en el procedimiento, en definitiva sería una petición incongruente. Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto. Por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C ., debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como ponen de manifiesto la recientes sentencias del T.S. de 14 de Marzo de 2.005, citando las de 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, así como la de 3 noviembre 2004 .

En el presente caso la causa de pedir y petición concreta, quedó constituida en orden a esa demolición de lo indebidamente construido en elementos comunes por los demandados, esto es, que volviera al estado originario el bajo cubierta existente entre la planta segunda o pisos privativos y la cubierta del edificio o tejado del edificio, cuando el perito, en orden a esa demolición, constata que lo más beneficioso es el mantenimiento de la construcción, pero dotándola de accesos a través de elementos comunes, y condenando definitivamente aquellos que abrieron desde el piso entonces propiedad de los demandados. Por otra parte el volver a su estado originario el bajo cubierta, no sólo contiene la referencia física al modo en que se encontraba, sino su reintegro al dominio común de todos los copropietarios de la finca. No estamos hablando por tanto de variar la causa de pedir ni lo pedido, que es lo que ha constituido objeto de demanda y contradicción, sino el modo de ejecutar esa pretensión, una vez declarada la ilicitud de las obras acometidas y la naturaleza de elementos comunes que fueron afectados, que desde luego han constituido la ratio essendi del pleito, con fundamento todo ello en el artículo 218 de la LEC .

No existe indefensión ni perjuicio alguno para los demandados, cuando precisamente, esta obra de acondicionamiento de accesos y clausura definitiva del forjado del bajo cubierta con el piso segundo, letra D, por el que se realizó la apertura, es evidentemente más barata que la reconstrucción o restauración a su estado originario y por tanto está integrada en la fase de ejecución de condena, y modo de realizarse en los términos más convenientes para todos, y no en aquello que fue objeto de controversia entre las partes. En consecuencia, sí considera la Sala que, de acuerdo precisamente con la sentencia dictada, que se funda en ese imparcial informe pericial, para una mejor ejecución se debe partir del informe previo del perito en donde, de forma complementaria e integradora del fallo dictado, se establezcan las obras necesarias y su cuantificación, que nunca puede exceder el presupuesto de demolición ordinaria, ya acreditado en autos, para que los demandados lleven a cabo las mismas en el plazo conferido al efecto, o subsidiariamente por la comunidad, a su costa, de acuerdo con esa valoración.

El recurso se estima, integrando el fallo de la sentencia en los términos expresados.

TERCERO.- Recurso planteado por los demandados.- Motivo primero: Falta de legitimación pasiva, por corresponder a los actuales propietarios de la vivienda.

No pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido. Consta en las actuaciones que la inicial apertura del bajo cubierta desde la vivienda del NUM000 , ya está clausurada, aunque en principio no lo estuviera el forjado quitado desde el bajo cubierta, esto es, desde los elementos comunes. Por tanto, nada tienen que decir los actuales propietarios de la vivienda adquirida a los demandados, quienes ya en el denominado acuerdo obligacional establecido al tiempo de la compra de la vivienda, folio 218 de autos, dejaron claro entre ellos, algo tan elemental como que no habían adquirido esa obra realizada en el bajo cubierta, entre otros motivos porque no podían transmitírsela los vendedores, y renunciaban a las acciones por esa falta de ocupación de tal zona frente a los anteriores, conociendo la situación jurídica o litigiosa de la mencionada obra en cuestión.

En consecuencia, la sentencia a dictar en nada les afecta por ser una zona de elementos comunes que no poseen ni han poseído nunca y el hueco originario de acceso al bajo cubierta, ya está clausurado con escayola, aunque falte el forjado interior desde el bajo cubierta, al que ya se podría acceder, al tiempo de dictar sentencia en primera instancia. Por todo ello, la relación jurídico-procesal está correctamente establecida, pues ni siquiera cabe colegir que les afecten esos denominados efectos reflejos de la sentencia a dictar, que analizando la situación, no son muy distintos a los de otro cualquier propietario de las viviendas colindantes a esa zona bajo cubierta. La acción personal de condena ejercitada frente a los mismos, tiene su fundamento en su originaria condición de copropietarios de la finca y las obras realizadas en elementos comunes, al amparo de los artículos 3, 7 y 12 de la LPH , sin que afecte a la vivienda transmitida ni a sus actuales propietarios.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo Segundo.- Carácter privativo del bajo cubierta, al no encontrarse recogido en el artículo 396 del CC .

Es la verdadera cuestión que subyace en el procedimiento en curso, y debe rechazarse. Como dice la Sentencia de la A.P. de Guipúzcoa de 16 de Diciembre de 2.008 , "... cabe recordar que "en el régimen de la propiedad horizontal, la distribución de los elemento s arquitectónicos en privativos o comunes, se realiza, en realidad, con la definición de éstos, en el catálogo que, sin constituir numerus clausus, contiene el artículo 396 del Código Civil . Y dentro de esos elementos comunes se distingue doctrinalmente entre aquellos que lo son por naturaleza, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas; de aquellos que lo son por destino, en los que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptible, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza" Aquellos elementos comunes por naturaleza son, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elemento s comunes por destino caben los actos de disposición de os propietarios, siempre que se realicen válidamente.

En segundo término, en el momento inicial constitutivo, la asignación del carácter común o privativo a determinado elemento del edificio (siempre que no sea común por naturaleza, para los cuales rigen normas de derecho necesario), se basa en la necesidad de especificación de los elementos privativos, de manera que los no mencionados como tales, tendrán la consideración de comunes. Así se infiere, con toda claridad, de la disposición contenida en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuyo apartado a) se configura el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre "un espacio suficientemente delimitado" así como sobre los anejos que "expresamente hayan sido señalados en el título ", de manera que, conforme al apartado b) recae copropiedad, con el carácter de comunes, sobre "los restantes elementos", esto es, sobre los no configurados expresamente como privativos.

Por tanto, si un determinado espacio no consta como privativo en el título, y no es común por naturaleza, es al que sostiene su carácter privativo o no común, al que corresponde probar el acto de desafectación con la consecuente imposibilidad de su uso por parte de todos los copropietarios.

Finalmente, el carácter privativo puede serlo en diferentes grados, pues cabe la asignación de la propiedad plena, y cabe también que un determinado elemento común sea atribuido en uso exclusivo a un determinado propietario, lo que no hace cambiar su esencia o naturaleza, sino únicamente las facultades de uso..".

La Sentencia de la AP de Asturias de 24 de Octubre de 2.005 , se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 24-02-94 , "....estimó que una buhardilla tenía el carácter de elemento común, señalando "cualidad que sin duda tienen, al no haberse descrito como susceptibles de aprovechamiento independiente ni asignárseles cuota de participación en la comunidad, con lo que quedan especialmente adscritos al servicio de todos los propietarios singulares mientras no se produzca una desafectación, que aquí no concurre". Y en este tema es igualmente clarificadora la Sentencia de 9-05-94 , en un caso en el que se pretendía atribuir el carácter de común a un anejo, el Tribunal Supremo declaró "no puede por ello, conforme a estos hechos, sostenerse que se han infringido los artículos 5 y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal porque en ningún momento quedaron como "indefinidos" espacios a los que hubiera que atribuir necesariamente la cualidad de propiedad común puesto que esos espacios no están configurados en el título constitutivo como elementos comunes del inmueble "sino como anejos de la vivienda sita en la planta alta que tiene el carácter de finca privativa.".

Sentado lo anterior, ha de concluirse que no previsto en el título constitutivo el espacio bajo cubierta, y no configurados los trasteros en ese lugar ubicados, como anejos de la vivienda, hemos de considerarlos como elementos comunes y, en consecuencia, la obra que en la instalación del ascensor habría de efectuarse en el referido espacio no afecta a elementos privativos,..." .

En el presente caso debe confirmarse la condición de elemento común del bajo cubierta comprendido entre la última vivienda y la cubierta exterior del edificio. En primer lugar, con carácter general, por su pertenencia al ámbito objetivo de la cubierta, a la que sirve de sustento y soporte material, a partir del elemento privativo del techo de la vivienda que la delimita como elemento común, de acuerdo con el artículo 396 del CC , corroborado a mayor abundamiento en el plano físico del caso enjuiciado, por la existencia de canalizaciones de suministros comunes, como resalta la sentencia apelada. En segundo término, porque esa zona no se encuentra desafectada de tal naturaleza de elemento común en el título constitutivo, y por ende susceptible de aprovechamiento individual, de acuerdo con los fundamentos expuestos. La interpretación contraria, permitiendo ese apoderamiento de tales zonas por los propietarios limítrofes, supondría introducir en el ámbito de la Propiedad Horizontal un criterio interpretativo de clara desestabilización, extensiva a los aspectos urbanísticos.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo tercero.- Infracción del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , que relaciona con el anterior motivo.

Se dan por reproducidos los anteriores fundamentos, determinantes de la naturaleza de elemento común del bajo cubierta referido, y los consiguientes efectos en orden a los derechos y obligaciones de los copropietarios.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Motivo cuarto.- Se invoca la realización de obras similares e imposibilidad de ejecución de sentencia, pues el hueco que comunica el bajo cubierta y el DIRECCION001 , ya está cerrado.

No constan obras de similar naturaleza y extensión, en tanto que el hecho de que el hueco de la vivienda ya esté cerrado, en nada obsta la estimación de la demanda referida a las obras realizadas en dicho elemento común, habiendo sido valorada por otra parte esta circunstancia, en cuanto a la efectiva ejecución de la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Motivo quinto.- Infracción del artículo 394 LEC , pues la sentencia no estima la demolición de lo construido, sin que se haya estimado la demanda.

Se dan por reproducidos los anteriores fundamentos de derecho; la sentencia estima en su integridad la demanda interpuesta, si bien, como se ha mencionado, integra la pretensión de la actora y fallo condenatorio de la acción ejercitada, esto es, que volviera al estado originario el bajo cubierta existente entre la planta segunda o pisos privativos y la cubierta del edificio o tejado del edificio, cuando el perito, en orden a esa demolición, constata que lo más beneficioso es el mantenimiento de la construcción, pero dotándola de accesos a través de elementos comunes, y condenando definitivamente aquellos que abrieron desde el piso entonces propiedad de los demandados, condena que comprende no sólo la referencia física al modo en que se encontraba, sino su reintegro al dominio común de todos los copropietarios de la finca, como se dijo inicialmente.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

OCTAVO .- Costas de esta alzada.-

La estimación del recurso a la comunidad de propietarios comporta la no imposición de costas, en tanto que se imponen a los apelantes las ocasionadas por estos a la anterior, por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por D. Segismundo y Dª Ana contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcobendas , con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante. Debemos estimar el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , integrando el fallo dictado, en el sentido de que se establezca mediante informe pericial complementario la existente, las obras necesarias y su cuantificación, que nunca puede exceder el presupuesto de demolición ordinaria, ya acreditado en autos, para que los demandados lleven a cabo las mismas en el plazo conferido al efecto, o subsidiariamente por la comunidad, a su costa, de acuerdo con esa valoración.

Contra esta resolución cabe recurso de Casación en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.