Sentencia Civil Nº 308/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 178/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES NÚMERO 1610/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 178/2010.

SENTENCIA Nº 308/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a dos de junio de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de

juicio verbal especial número 1610 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Flora , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Torres Ojeda y defendida por la Letrada doña Flor Carrasco Gómez, contra don Humberto , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Márquez García y defendido por el Letrado don José Ignacio Rubio González; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1610/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha uno de octubre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada pro Dña. Flora representada por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda frente a D. Humberto , representado por la Procuradora Dña. Alicia Márquez García, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de los hijos comunes: 1) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Flora , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos. 2) Como régimen de visitas para D. Humberto éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 17Ž00 horas del viernes hasta las 20Ž00 horas del domingo, acrecentándose el fin de semana al día festivo en caso de puente; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y verano, pudiendo fraccionarse en quincenas estas últimas; eligiendo estos períodos de tiempo, caso de desacuerdo en años pares la madre y en los impares el padre. 3) Por el capítulo de alimentos a los hijos menores D. Humberto abonará a Dña. Flora por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 700 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Flora . Suma que será anualmente actualizada conforme al I.P.C. publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Debiéndose abonar por ambos progenitores al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial. 4) Se otorga el uso de la vivienda familiar a Dña. Flora , quien residirá en la misma en compañía de los hijos. Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia definitiva dictada en la primera instancia la representación procesal de la parte demandada interesando su revocación mediante el dictado de otra por la que se acuerde que la pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno lo sea por cuantía mensual de trescientos cincuenta euros (350 €) a favor de los dos hijos, abonando los gastos extraordinarios médicos y escolares ambos progenitores al 50%, actualizable dicha cantidad en la forma establecida en la resolución judicial, manteniendo al respecto ser contraria la misma a derecho, ya que de las pruebas practicadas en el procedimiento se revela, a su entender, que el demandado no percibe más de mil cien (1.100) o mil doscientos (1.200) euros cada mes como sueldo, resultando que el poder adquisitivo que tenía el demandado obedeció al bien momento en que se encontraba el sector de la construcción, no siendo ajustada a la realidad la cantidad que se dice percibir mensual de mil quinientos (1.500) euros, tal y como se acredita con las últimas nóminas aportadas en las que se refleja que la cantidad obtenida era menor, si bien era cierto que en el verano anterior había percibido una cantidad superior a la actual, pero que en la actualidad, debido a la crisis económica que afecta muy especialmente al sector de la construcción, sus ingresos habían disminuido acomodándose a los mínimos que se fijan en el convenio colectivo del ramo, sin realizar horas extraordinarias desde finales del año anterior, abonando un alquiler mensual de vivienda por seiscientos (600) euros, a lo que se debe sumar los gastos de alimentación, vestido, transporte, etc., por lo que la elevadísima pensión fijada por sentencia ahoga al demandado sin ningún género de duda, creándose una situación insostenible, a lo que añade que los criterios orientadores para fijar la cuantía de la pensión alimenticia determinan una cantidad muy inferior, teniendo en cuenta situaciones similares, en las cuales, incluso, considerando un sueldo de mil quinientos (1.500) euros y la existencia de dos hijos menores, la pensión por dos hijos no supera los cuatrocientos (400) euros, determinando el artículo 146 del Código Civil que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y, por su parte, el 147 que los alimentos en los casos a los que se refiere el 146 se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos, normas que no se cumplían en el caso.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de la crisis económica, más concretamente en el sector de la construcción en la que trabaja, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que en las nóminas que aportada a lo largo del proceso judicial de la empresa "Construcciones y Servicios Lasor S.L." en las que, en muchas de ellas, no llega a alcanzar los mil euros (1.000 €), no se ajusta por completo a la realidad, habida cuenta que en las mismas aparece apartado en el que se le deduce importe por el concepto de anticipo en cuantías diversas (folios 63, 65 y 137), respondiendo más adecuadamente al conocimiento de los reales medios económicos de quien ha de ser alimentante de sus dos menores hijos, Adrián y Noelia, nacidos el dieciocho de junio de mil novecientos noventa y cuatro y veintiocho de febrero de dos mil cuatro, respectivamente, la documental consistente en la declaración del I.R.P.F. del año dos mil ocho en donde se constata que el rendimiento neto derivado de su actividad profesional ascendió a treinta y dos mil ochocientos un euros (32.801 €) y el rendimiento neto reducido a treinta mil ciento cuarenta y nueve euros (30.149 €), lo que significa, según sea tomada una otra partida, que los ingresos mensuales medios del alimentante sean de dos mil setecientos treinta y cuatro euros (2.734 €) o de dos mil quinientos doce euros (1.512 €), respectivamente, lo que dista mucho de la tesis defendida por el recurrente en apelación de tener ingresos próximos a los mil euros (1.000 €), sin que responda favorablemente a sus intereses mantener que como consecuencia de la crisis se haya producido una disminución en sus ingresos, pues tales aseveraciones llevadas a cabo tanto en el escrito de contestación a la demanda, así como en el acto del juicio, carecen del oportuno refrendo probatorio, habiendo tenido disponibilidad bastante el interesado para poder acreditar en forma oportuna, precisa y conveniente que esa reducción que dice haber padecido de un año a otro, coincidente con el inicio del procedimiento judicial que nos ocupa, obedeciera a motivos ajenos a su voluntad, lo que no se justifica, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de cada uno de los menores hijos por cuantía de trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de menores de quince y seis años, aparte de constar como Adrián estaba siendo sometido a tratamiento de ortodoncia -documento número trece de la demanda- (folio 21) que tuvo que ser suspendido al no percibir la progenitora materna custodia cantidad para continuarlo, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijos, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos ciento setenta y cinco euros (175 €) que el demandado pretendía aportar a favor de cada uno de ellos, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos -T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978, 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que pueda admitirse la imposición de criterios "orientativos" en la materia, al responder adecuadamente el global de los setecientos euros (700 €) a cubrir las necesidades primarias de los menores hijos, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de los dos hijos comunes, carece de cualificación profesional y se encuentra en situación de desempleo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Humberto , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Márquez García, contra la sentencia de uno de octubre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en autos número 1610 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procésales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.